Piecza naprzemienna w rozwodzie - ebook

Książkę dedykuję Dzieciom, którym brakuje bliskości z obojgiem rodziców i marzą o okazywaniu im miłości zarówno przez mamę, jak i tatę,

jako naukowe potwierdzenie, że piecza naprzemienna jest korzystniejsza dla całego dobrostanu dziecka niż piecza sprawowana przez jednego tylko rodzica.

Pragnę wyrazić szczere wyrazy podziękowania dla Profesora Edwarda Kruka za udzielenie mi zgody na użycie jego artykułu w mojej książce.

I would like to express my sincere thanks to Professor Edward Kruk for giving me his consent for the use of his article in my book.

“Thank you also for taking the time and making the effort to translate my article into Polish for the benefit of Polish children and families in the separation and divorce transition.” - Edward Kruk, MSW, Ph.D.

The University of British Columbia,

School of Social Work,

CANADA

„Dziękuję również za czas i wysiłek włożony w przetłumaczenie mojego artykułu na język polski dla dobra polskich dzieci i rodzin przechodzących separację i rozwód.”1. WPROWADZENIE

1.1. Dlaczego taki temat

Preferowanie orzekania pieczy naprzemiennej w wyrokach rozwodowych rozpowszechnione jest w wielu krajach¹, niestety w Polsce występuje sporadycznie². Postępujące zmiany na zagranicznych rynkach pracy, sprzyjające zatrudnianiu matek dzieci, stały się istotnym czynnikiem ojcowskiego zaangażowania i przywiązania do dzieci³. Wraz z takimi zmianami i wzrostem liczby rozwodów pojawiało się coraz więcej badań naukowych o korzystnym wpływie pieczy naprzemiennej na dobrostan dzieci po rozwodzie ich rodziców⁴.

W polskim przekazie medialnym nie przebijają się rzetelne dyskusje na temat pieczy naprzemiennej na tle światowych badań naukowych, co skutkuje między innymi pozorowanymi działaniami legislacyjnymi.

Przegląd naukowych badań empirycznych na temat opieki naprzemiennej został dokonany w marcu 2019 r. na potrzebę oceny skutków regulacji, w związku z projektem ustawy w druku senackim IX kadencji nr 776 z 27 marca 2018 r.⁵ Przegląd ten okazuje się być na tyle nieprecyzyjny, że szczegółowa analiza badań empirycznych na temat pieczy naprzemiennej prowadzi w zasadzie do odmiennych wniosków. Autorzy ww. przeglądu badań naukowych albo nie dołożyli należytej staranności albo dokonali wybiórczego ich wyszukania dla potwierdzenia tez „poprawnych” politycznie, skoro na jednej stronie swojego opracowania zawarli co najmniej trzy stwierdzenia niezgodne z aktualnym stanem wiedzy naukowej. Takie stwierdzenia to:

- „Ostatnie australijskie badania pokazują, że w przypadku dzieci do lat 4 opieka naprzemienna i związane z nią spędzanie nocy w dwóch domach ma szkodliwy wpływ na dzieci (McIntosh i inni 2010)”⁶;

- „Jak podkreślają badacze nie ma empirycznych dowodów na to, że istnieje liniowa zależność między ilością dzielonego czasu z każdym z rodziców a pozytywnymi efektami dla dziecka”⁷;

- „Wyniki badań potwierdzają również, że w przypadku, gdy rodzice są silnie skonfliktowani, opieka naprzemienna przynosi gorsze efekty, a dzieci są mniej szczęśliwe w porównaniu do opieki sprawowanej przez jednego rodzica (McIntosh i inni 2010)”⁸.

Niezgodność z aktualnym stanem wiedzy naukowej co najmniej trzech stwierdzeń w tak kluczowym dokumencie urzędowym, na podstawie którego były procedowane - a właściwie zaniechane - zmiany prawa dotyczące pieczy naprzemiennej, podważa wiarygodność dokonanego przeglądu badań empirycznych na temat opieki naprzemiennej. To głównie intencja wykazania niezgodności z aktualnym stanem wiedzy naukowej powyższych stwierdzeń skłoniła autora do wydania tej publikacji, w której zawarł własny przegląd badań naukowych o zaletach i przeciwwskazaniach orzekania pieczy naprzemiennej w sprawach rozwodowych.

Zważywszy na rozbieżne stanowiska instytucji państwowych i środowisk społecznych co do orzekania pieczy naprzemiennej w wyrokach rozwodowych, inspiracją dla autora było wyszukanie naukowej argumentacji, potwierdzającej i/lub obalającej tezę o korzystnym wpływie pieczy naprzemiennej sprawowanej przez rozwiedzionych rodziców dziecka.

1.2. Kto skorzysta z tego poradnika

Celem napisania tego poradnika było wskazanie kluczowych wyników światowych badań naukowych dotyczących pieczy naprzemiennej. Użyte liczne odwołania do przypisów ułatwią Czytelnikom odszukanie w razie potrzeby bardziej szczegółowych opisów wyników badań i przyjętych założeń oraz opisów metod badawczych i zweryfikowanych hipotez badawczych.

Zdecydowana większość użytych publikacji w tym poradniku została opublikowana w czasopismach naukowych i powszechnie udostępniona w internecie. Pozostałe publikacje dostępne były dzięki zasobom bibliotecznym lub zakupionym.

Na potrzeby niniejszego opracowania dokonano przeglądu dużej liczby publikacji – w szczególności o najnowszych badaniach - a nie wszystkich dotyczących pieczy naprzemiennej. Ograniczenie się do wybranej liczby publikacji wynikało głównie z trudności dotarcia do wszystkich publikacji, mając jednak na uwadze dochowanie jak największej wiarygodności prezentowanej w tym poradniku wiedzy naukowej.

Poradnik posłuży osobom, które poszukują obszernej wiedzy naukowej, dowodów i argumentacji przemawiających za korzyściami i przeciwwskazaniami do orzekania pieczy naprzemiennej w wyrokach rozwodowych w porównaniu z powierzeniem wykonywania władzy rodzicielskiej jednemu tylko rodzicowi.

Autor niniejszej publikacji dołożył najwyższej staranności, aby zawarta w niej treść odzwierciedlała stan aktualnej wiedzy naukowej o pieczy naprzemiennej nad osobą dziecka rozwiedzionych rodziców oraz była zgodna z obowiązującym prawem.

Pozostając wciąż w głębokim przekonaniu, że nikt nie zastąpi dziecku mamy i taty, albo taty i mamy, jak kto woli, a ono samo pragnie najmocniej w świecie kochających się i szanujących rodziców, życzę Czytelnikom miłej lektury i poczucia, że warto było poświęcić czas na przeczytanie tej publikacji.

Robert Grzelakowski _– w latach 2011-2015 odbył studia doktoranckie na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego (przegląd badań naukowych wskazanych w tym poradniku dokonany został na potrzeby rozprawy doktorskiej); odbył też studia podyplomowe „Konflikty w rodzinie i mediacje rodzinne” w Szkole Wyższej Psychologii Społecznej; posiada doświadczenie jako kurator społeczny oraz ławnik sądowy w sprawach rozwodowych; przez kilka lat pomagał społecznie skonfliktowanym rodzicom, koncentrując się na dobru dziecka; niezależnie od powyższego ta książka nie powstałaby, gdyby nie dane mu było doświadczać trudów ojcostwa dla dwóch córek._

1.3. Układ treści poradnika

Rozdział PIERWSZY to dedykowane do adresatów tej publikacji słowo wstępne autora o jego inspiracji dla powstania książki i o tym, dlaczego warto przeczytać poradnik.

Przedstawienie przeglądu światowych badań naukowych dotyczących pieczy naprzemiennej wymaga wyjaśnienia czym jest piecza naprzemienna, co zostało dokonane w rozdziale DRUGIM.

Powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej w formie pieczy naprzemiennej jest orzekane w wyrokach rozwodowych sporadycznie pomimo rozpowszechnianego przez Ministerstwo Sprawiedliwości stanowiska, że wg obowiązujących od 29 sierpnia 2015 r. przepisów co do zasady władza rodzicielska sprawowana jest poprzez pieczę naprzemienną. W niektórych sądach okręgowych w Polsce piecza naprzemienna nie została orzeczona w sprawach rozwodowych ani razu w ciągu całego roku. Dlatego uzasadnione jest przedstawienie dopuszczalności orzekania o pieczy naprzemiennej w wyrokach rozwodowych w aktualnym stanie prawnym, co zostało dokonane w rozdziale TRZECIM.

Merytoryczna część poradnika nawiązująca do jego tytułu, tj. zalety pieczy naprzemiennej wg badań naukowych (także wg literatury przedmiotu) zostały przedstawione w rozdziale CZWARTYM a przeciwwskazania do orzekania o pieczy naprzemiennej w sprawach rozwodowych – w rozdziale PIĄTYM.

Rozdział SZÓSTY zawiera podsumowanie treści książki oraz wnioski własne jej autora w formie apelu do społeczeństwa i refleksji nt. zależności pomiędzy orzekaniem pieczy naprzemiennej w wyrokach rozwodowych a utrudnianiem dziecku kontaktów z rodzicem przez drugiego rodzica.2. CZYM JEST PIECZA NAPRZEMIENNA

Pojęcie pieczy naprzemiennej w polskim prawie rodzinnym nie zostało dotychczas zdefiniowane⁹. Ustawodawca nie posługuje się terminem pieczy naprzemiennej, został on sformułowany i dookreślony przez doktrynę i judykaturę¹⁰. Zagadnienie pieczy naprzemiennej nie doczekało się jeszcze kompleksowych opracowań i w orzeczeniach sądów powszechnych instytucja ta pojawia się jeszcze stosunkowo rzadko¹¹.

Natomiast na gruncie przepisów o pomocy państwa w wychowaniu dzieci wprowadzono do polskiego porządku prawnego w kwietniu 2016 r. pojęcie opieki naprzemiennej¹², w których ustawodawca wyraźnie odwołał się do sądowych orzeczeń rozstrzygających o wykonywaniu władzy rodzicielskiej przez rodziców pozostających w rozłączeniu, gdy dziecko jest w pieczy naprzemiennej każdego z nich¹³. Ustawodawca wskazał, ale nie zdefiniował¹⁴, że pod pojęciem opieki naprzemiennej wobec dziecka obydwojga rodziców rozwiedzionych (żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu) należy rozumieć opiekę sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach.

W projekcie Kodeksu Rodzinnego z lipca 2018 r. zaproponowanym przez Rzecznika Praw Dziecka¹⁵ użyto sformułowania „naprzemiennie” w definicji pieczy równoważnej, którą jest piecza rodziców sprawowana nad dzieckiem, określona w orzeczeniu sądu, sprawowana naprzemiennie przez każdego z rodziców w powtarzających się, ale niekoniecznie w takich samych okresach, zgodna z dobrem dziecka, uwzględniająca jego zdanie oraz prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców.

W literaturze zagranicznej uznaje się, że sprawowanie pieczy naprzemiennej ma miejsce wówczas, gdy od 30% do 70% czasu dziecko spędza z jednym z rodziców, a pozostałą część czasu spędza z drugim¹⁶.

Maciej Domański (dr, adiunkt w Katedrze Prawa Cywilnego na Wydziale Prawa i Administracji UW, adiunkt w Instytucie Wymiaru Sprawiedliwości) wskazuje, że minimum czasu wg różnych poglądów autorów opracowań zagranicznych to 25%, 30% i 33%¹⁷.

W innej jeszcze publikacji¹⁸ przyjmuje się, że _shared parenting_ oznacza rodziny, w których dzieci zamieszkują z każdym z rodziców przynajmniej 35% czasu a generalnie 50%¹⁹. _Shared physical custody_, częściej określana jako _shared parenting_ lub _shared care_, jest porozumieniem rodzicielskim, w którym dzieci zamieszkują prawie równy czas z każdym rodzicem po ich separacji/rozwodzie²⁰.

Należy w tym miejscu nadmienić, że w nazewnictwie anglojęzycznym dla określenia pieczy naprzemiennej używa się kilku bliskoznacznych określeń, w zależności od zakresu praw i obowiązków, danego kraju i czasu: _shared parenting_, _shared residential parenting_, _shared residency_, _shared residence_, _joint physical custody_.

Jakkolwiek użycie sformułowania „piecza naprzemienna” w wyroku rozwodowym ułatwia rozumienie rozstrzygnięcia sądu to jednak kluczowe jest wskazanie ilości czasu przebywania lub zamieszkiwania z każdym z rodziców. W praktyce może się tak zdarzyć, że dziecko, nad którym pieczę sprawuje wyłącznie matka będzie przebywało ze swoim ojcem więcej czasu niż dziecko, których rodzice mają wspólną pieczę w sensie prawnym (_joint legal custody_) a nie fizycznym (_joint physical custody_)²¹.

Piecza naprzemienna jest jedną z form pieczy nad osobą dziecka. Podkreślenia zasługuje, że podzielone w czasie może być jedynie sprawowanie bezpośrednio pieczy nad dzieckiem, będącej jednym z atrybutów władzy rodzicielskiej, nie zaś sama władza rodzicielska. Należy zauważyć, że w literaturze a nawet orzecznictwie używa się pojęcia „opieka naprzemienna” zamiennie do „piecza naprzemienna” co może wprowadzać w błąd. Posługiwanie się pojęciem „piecza naprzemienna” wydaje się najbardziej prawidłowe i precyzyjne bo instytucja opieki została ściśle zdefiniowana i związana z prawem opiekuńczym (art. 145 i n. k.r.o.)²².

W praktyce, wykonywanie władzy rodzicielskiej w modelu pieczy naprzemiennej jest realizowane na jeden z dwóch alternatywnych sposobów. Pierwszy z nich to taka sytuacja, w której dziecko ma dwa miejsca stałego pobytu (przy założeniu, że to dziecko zmienia miejsce przebywania) u każdego z rodziców i naprzemiennie u nich przebywa w porównywalnym czasie (wówczas mówi, się o tzw. dwóch centrach życiowych), druga – dziecko ma jedno miejsce stałego pobytu w konkretnym mieszkaniu/domu a rodzice zmieniają się co pewien porównywalny czas²³.

O podjęcie inicjatywy ustawodawczej przez Ministra Sprawiedliwości, mającej na celu zdefiniowanie instytucji opieki naprzemiennej (rozumianej jako piecza naprzemienna), zwrócił się Rzecznik Praw Obywatelskich w maju 2017 r.²⁴, co nie spotkało się z akceptacją Ministra²⁵. W opinii Rzecznika brak definicji pieczy naprzemiennej powoduje dużą niepewność prawną i niejednolitość orzeczniczą sądów²⁶.3. DOPUSZCZALNOŚĆ ORZEKANIA O PIECZY NAPRZEMIENNEJ W WYROKACH ROZWODOWYCH

W doktrynie i judykaturze panuje pełna zgodność co do tego, że piecza nad osobą dziecka jest jednym z elementów władzy rodzicielskiej²⁷. Skoro bezspornie piecza nad osobą dziecka jest elementem władzy rodzicielskiej to, aby sąd mógł powierzyć rodzicowi sprawowanie pieczy nad osobą dziecka, także pieczy naprzemiennej, przede wszystkim niezbędne jest posiadanie przez rodzica dziecka pełnej władzy rodzicielskiej.

Orzeczenie o pieczy naprzemiennej jest zawsze rozstrzygnięciem o władzy rodzicielskiej, jednak nie odwrotnie. Należy zauważyć, że w świetle polskiego prawa przemienna władza rodzicielska jest niedopuszczalna oraz że to nie władza jest naprzemienna, a jedynie przebywanie dziecka u posiadających – w każdym czasie – pełnię władzy rodzicielskiej rodziców²⁸.

Jakkolwiek w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie używa się nadal określenia piecza naprzemienna w odniesieniu do postępowań rozwodowych to nowelizacja w szczególności przepisu art. 58 § 1a k.r.o.²⁹ znacznie zwiększyła możliwość orzekania o pieczy naprzemiennej. Taka możliwość została wzmocniona – jak wskazuje się w literaturze – poprzez wprowadzenie od 29 sierpnia 2015 r. do przepisów procesowych sformułowania „dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach (art. 582¹ § 4, art. 598²², art. 756² § 1 pkt 3 k.p.c.)³⁰.

Od 29 sierpnia 2015 r. możliwość powierzenia obojgu rodzicom pieczy naprzemiennej w wyroku rozwodowym dopatruje się w dwóch przepisach – art. 58 § 1 i art. 58 § 1a k.r.o. - odrębnie traktujących sytuacje w przypadku porozumienia małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie oraz w przypadku braku takiego porozumienia.

Tak jak w poprzednim stanie prawnym, jeśli rozwodzący się rodzice dziecka przedstawią sądowi ww. porozumienie – z jedyną różnicą, że musi ono być w formie pisemnej - to sąd powinien uwzględnić ich wolę co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem (art. 58 § 1 zd. 2 k.r.o.). Jedynym warunkiem takiego rozstrzygnięcia sądu nadal pozostaje dobro dziecka.

Natomiast ustawodawca dokonał istotnej modyfikacji regulacji rozstrzygnięcia przez sąd o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem w przypadku braku ww. porozumienia małżonków³¹. W takim przypadku to sąd rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców (art. 58 § 1a zd. 1 k.r.o.). Sąd może wówczas powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, w tym w formie pieczy naprzemiennej³², albo jednemu rodzicowi bez ograniczania władzy rodzicielskiej drugiemu rodzicowi³³ lub ograniczając ją jemu do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia³⁴ (art. 58 § 1a zd. 2 k.r.o.).

Jak wynika z powyższego, dla rekonstrukcji normatywnej treści obecnego rozwiązania, kluczowe znaczenie ma interpretacja pojęć „wspólne wykonywanie władzy rodzicielskiej” oraz „prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców”³⁵.

Maciej Domański, który dużo miejsca w swoich publikacjach poświęca pieczy naprzemiennej, wnioskuje z treści art. 58 § 1a zd. 1 k.r.o., iż nie przesądza ona jednoznacznie, że podstawowym (preferowanym) rozstrzygnięciem sądu jest pozostawienie pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, jak również powierzenie obojgu rodzicom w pełnym zakresie atrybutu wychowania dziecka³⁶. Co więcej, jego zdaniem art. 58 § 1a k.r.o. nie może być interpretowany także jako domniemanie prawne zgodności z dobrem dziecka rozstrzygnięcia polegającego na pozostawieniu obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej³⁷. Zastosowanie domniemań prawnych ograniczających postępowanie dowodowe i krępujących sąd w przyjęciu optymalnego rozwiązania należy uznać za systemowo wadliwe i zagrażające realizacji dobra dziecka³⁸.

W opinii M. Domańskiego ustawodawca nie określił konkretnego rozstrzygnięcia, zasygnalizował jedynie konieczność „uwzględnienia prawa dziecka do wychowania przez oboje rodziców”. Uwzględnienie prawa dziecka do wychowania przez oboje rodziców może nastąpić w różnym stopniu. Analizowany przepis może być interpretowany wg niego jako norma nakładająca na sąd obowiązek maksymalizacji możliwości (i obowiązku) wychowania dziecka przez oboje rodziców, jeśli nie narusza to dobra dziecka³⁹. Jeżeli dobro dziecka nie pozwala na pozostawienie szerszego zakresu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, to również rozstrzygnięcie przewidziane w art. 58 § 1a zd. 2 k.r.o. (a zakres władzy rodzicielskiej pozostawianej ograniczanemu rodzicowi dotyczy atrybutu wychowania dziecka) może uwzględniać prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców oraz stanowić w pewnym zakresie, rozstrzygnięcie o wspólnym wykonywaniu władzy rodzicielskiej⁴⁰.

Rozważania M. Domańskiego nt. modelu pieczy naprzemiennej jako rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej w aktualnym stanie prawnym, skłaniają do wniosku, że rozstrzygnięcie w wyroku rozwodowym o władzy rodzicielskiej w postaci pieczy naprzemiennej (jako szczególny przypadek pozostawienia obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej) jest rozwiązaniem mieszczącym się w ramach zakreślonych przez art. 58 § 1a zd. 1 k.r.o. Taki sposób rozstrzygnięcia sądu należy uznać, wg niego, za szeroko uwzględniający prawo do wychowania dziecka przez oboje rodziców i przewidujący wspólne wykonywanie władzy rodzicielskiej. Model rozstrzygnięcia w formie pieczy naprzemiennej powinien zostać poddany analizie przez sąd z punktu widzenia jego zgodności _in concreto_ z dobrem dziecka a wniosek taki musi wynikać z całokształtu przeprowadzonego postępowania dowodowego⁴¹.

Maciej Domański dokonał też trafnego spostrzeżenia⁴² w ramach jednego ze wspomnianych wyżej, nowych przepisów procesowych wzmacniających możliwość powierzenia pieczy naprzemiennej obojgu rodzicom dziecka w wyrokach rozwodowych (art. 582¹ § 4, art. 598²², art. 756² § 1 pkt 3 k.p.c.). Na podstawie art. 582¹ § 4 k.p.c.⁴³ i art. 582¹ § 3 k.p.c.⁴⁴, do którego się on odwołuje, literalnie można by było stwierdzić, że rozstrzygnięcie w wyroku rozwodowym⁴⁵, iż dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, jest dopuszczalne nawet w razie uzasadnionej obawy naruszenia obowiązków wynikających z takiego rozstrzygnięcia.

Dopuszczalność przyjęcia pieczy naprzemiennej w treści wyroków rozwodowych w stanie prawnym obowiązującym od 29 sierpnia 2015 r. budzi jednak nadal wątpliwości a w orzecznictwie spotyka się nawet stanowiska sądów o braku uregulowań w zakresie pieczy naprzemiennej w aktualnym stanie prawnym⁴⁶.

Należy zauważyć, że spośród podnoszonych argumentów przez przeciwników pieczy naprzemiennej w poprzednim stanie prawnym, odpadła konieczność ustalenia w wyroku rozwodowym kontaktów z dzieckiem (art. 58 § 1b k.r.o.).

Marek Andrzejewski (dr hab., prof. nadzw. Katedry Prawa Cywilnego i Handlowego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego i Instytutu Nauk Prawnych PAN) stwierdził w 2019 r.⁴⁷, że w literaturze przewagę zyskują wypowiedzi aprobujące dopuszczalność orzekania pieczy naprzemiennej, a nawet względem tej możliwości niemal entuzjastyczne.

Stanowiska o dopuszczalności orzekania pieczy naprzemiennej w aktualnym stanie prawnym wyrażane przez kluczowe instytucje, jak Minister Sprawiedliwości, Sąd Najwyższy, Prokuratoria Generalna RP, Krajowa Rada Sądownictwa, Rzecznik Praw Dziecka, Stowarzyszenie Sędziów Polskich „Iustitia”, Stowarzyszenie Sędziów Rodzinnych w Polsce, przytoczono poniżej.

W opinii Ministra Sprawiedliwości, zarówno art. 58 § 1 i 1a, jak i art. 107 § 1 i 2 k.r.o., regulujące sposób wykonywania władzy rodzicielskiej w przypadku rozwodu (separacji) lub rozłączenia rodziców, nie posługują się pojęciem „piecza naprzemienna”, lecz rozstrzygnięcie sądu na gruncie każdego z tych przepisów o wspólnym wykonywaniu władzy rodzicielskiej oznacza, że co do zasady władza rodzicielska sprawowana będzie poprzez pieczę naprzemienną. Możliwość orzekania pieczy naprzemiennej zdaniem Ministra Sprawiedliwości dowodzi również art. 26 § 2 k.c. Zgodnie bowiem z jego brzmieniem, jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, a dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, o jego miejscu zamieszkania zdecyduje sąd opiekuńczy⁴⁸.

W ocenie Ministra Sprawiedliwości brzmienie art. 58 k.r.o. sprzyja pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, albowiem przyznając priorytet porozumieniu rodzicielskiemu ustawodawca zaakceptował, że również w jego ramach rodzice mogą przedstawić wariant sprawowania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dziećmi w formie tzw. pieczy naprzemiennej, co wyraża art. 58 § 1b, w myśl którego „na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem”. Tego rodzaju sformułowanie jest m.in. konsekwencją przyjęcia, że w sytuacji ustanowienia pieczy naprzemiennej, orzeczenie o kontaktach jest po prostu zbyteczne. Rozwiązanie to koresponduje z przepisem dotyczącym utrzymywania kontaktów. Regulujący tę kwestię art. 113¹ § 1 k.r.o. traktuje bowiem o sytuacji, gdy dziecko przebywa stale u jednego z rodziców. Gdy władza będzie mogła być wykonywana przez każdego z rodziców bezpośrednio w powtarzających się okresach, każdorazowe zamieszkanie dziecka u jednego z nich przesądza jednocześnie o wykonywaniu kontaktów. Ponadto pozostawienie rodzicom decyzji, czy chcą ustalania kontaktów przed sądem, jest wyrazem uszanowania woli rodziców zdolnych do porozumienia w sprawach dotyczących ich dziecka. Natomiast w przypadku braku porozumienia pomiędzy rodzicami, o władzy rodzicielskiej i kontaktach rozstrzyga sąd, kierując się naturalnym prawem dziecka do wychowania przez oboje rodziców⁴⁹.

W sytuacji, gdy takiego porozumienia nie da się osiągnąć, mając na względzie prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, sąd i tak rozstrzygnie o sposobie wspólnego wykonywania władzy. Co do zasady, w konsekwencji takiego orzeczenia, dziecko będzie mieszkało (naprzemiennie) u każdego z rodziców w okresach wskazanych w orzeczeniu. Dopiero, gdy przemawia za tym dobro dziecka, sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień⁵⁰.

Sąd Najwyższy twierdzi⁵¹, iż nie powinno budzić wątpliwości, że ustalenie pieczy naprzemiennej nad wspólnym małoletnim dzieckiem rodziców żyjących w rozłączeniu jest możliwe zarówno w zawartym przez nich porozumieniu, jak i w orzeczeniu sądu, które zapada w braku takiego porozumienia. Tę tezę mają potwierdzać zapisy kodeksu postępowania cywilnego o „_orzeczeniu, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach_” (art. 582¹ § 4 k.p.c., art. 598²² k.p.c.), a także art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci.

W opinii Prokuratorii Generalnej⁵² rozstrzygnięcie w wyroku rozwodowym o władzy rodzicielskiej w postaci pieczy naprzemiennej jest rozwiązaniem, które mieści się obecnie w dyspozycji obowiązującego art. 58 § 1a zdanie 1 KRIO.

Krajowa Rada Sądownictwa⁵³ wskazuje, że projektodawca zmian w aktualnym stanie prawnym usankcjonował już istniejącą praktykę orzeczniczą części sądów rodzinnych w zakresie tzw. pieczy naprzemiennej.

Zdaniem Rzecznika Praw Dziecka⁵⁴ piecza naprzemienna jest dopuszczalna w obecnym stanie prawnym.

W ocenie Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustita”⁵⁵ wprowadzenie wskazania orzekania opieki naprzemiennej, jako priorytetowego sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej, jest zbędne, gdyż taki sposób opieki jest już dopuszczalny i stosowany, a nadto w praktyce zainteresowanie stron takim sposobem sprawowania pieczy jest sporadyczne.

Stowarzyszenie Sędziów Rodzinnych w Polsce posuwa się nawet do takiego stwierdzenia, że aktualnie użyte stwierdzenie o prawie dziecka do wychowania przez oboje rodziców w art. 58 § 1a k.r.o. w praktyce oznacza, że rodzice będą sprawować pieczę nad dzieckiem naprzemiennie. Przepis co prawda o tym nie stanowi, jednak należy wywodzić treść takiego rozstrzygnięcia z przepisów formalnych. Jak bowiem wynika – zdaniem Stowarzyszenia – z art. 582¹ § 4, 598²² k.p.c. oraz 756² § 1 pkt 3 i § 2 k.p.c. do orzeczeń, w których sąd orzekł, że dziecko będzie mieszkało z każdym z rodziców w okresach powtarzających się, mają zastosowanie przepisy dotyczące możliwych działań sądu podejmowanych w przypadku utrudniania wykonywania kontaktów z dzieckiem. Brzmienie art. 58 § 1b k.r.o. także dowodzi, w opinii Stowarzyszenia Sędziów Rodzinnych w Polsce, że intencją omawianych przepisów jest orzekanie o pieczy naprzemiennej w sposób opisany, skoro ustawodawca założył, że w przypadku pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, orzeczenie nie musi zawierać rozstrzygnięcia o kontaktach z dzieckiem, tymczasem jest ono wymaganą częścią orzeczenia o rozwodzie⁵⁶.

Zróżnicowanie orzecznictwa w Polsce odnośnie do rozstrzygania o władzy rodzicielskiej, w tym pieczy naprzemiennej, rozwodzących się rodziców potwierdziło badanie przeprowadzone przez Instytut Wymiaru Sprawiedliwości na podstawie danych ze stycznia 2011 r. czyli po 1,5 roku obowiązywania nowych przepisów w poprzednim stanie prawnym⁵⁷. Pozostawienie pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom w wyrokach rozwodowych wystąpiło zaledwie w 3,9% wyroków wydanych przez Sąd Okręgowy w Częstochowie oraz aż w 84,5% wyroków wydanych przez Sąd Okręgowy w Łodzi, przy średniej 42,5% (257 przypadków⁵⁸) dla wszystkich zbadanych 605 przypadków⁵⁹ orzeczenia rozwodu małżeństwa stron mających wspólne małoletnie dzieci.

Zauważenia wymaga fakt, że powyższe rozstrzygnięcia o pozostawieniu pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom oznaczały _joint legal custody_ a nie _joint physical custody_ ponieważ tylko w jednym przypadku – w Sądzie Okręgowym w Kielcach - orzeczono o pieczy naprzemiennej, dwóch synów (9 lat i niespełna 7 lat), którzy mieli przebywać w okresach jednotygodniowych u każdego z rodziców. W praktyce ww. rozstrzygnięcia sądu oznaczały, że spośród 257 przypadków pozostawienia pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, faktyczna władza rodzicielska była sprawowana tylko przez jednego rodzica – matkę – w 92% (w 237 przypadkach sąd określił miejsce pobytu dziecka przy matce). Niestety brak jest danych o tym, w ilu przypadkach, poza jednym ww. orzeczeniem, rozwodzący się rodzice/rodzic wnioskowali o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej w formie pieczy naprzemiennej a sąd odrzucił takie wnioski. Posiłkując się jednak literaturą zagraniczną można byłoby przyjąć, że tylko 30% ojców, którzy chcieli orzeczenia przez sąd pieczy naprzemiennej ją otrzymują⁶⁰. Natomiast prawdopodobnie nie istnieją badania dostarczające wiedzę o liczbie ojców, którzy w ogóle nie domagali się orzeczenia pieczy naprzemiennej ponieważ uznali, że nie byliby w stanie toczyć długiej batalii sądowej albo uwierzyli prawnikom w brak szansy na wygraną albo nie chcieli poddawać dzieci ciężkiej próbie.

Zważywszy na kontrowersje wokół dopuszczalności orzeczenia pieczy naprzemiennej, w Instytucie Wymiaru Sprawiedliwości zrealizowano kolejne badanie, którego celem było ustalenie czy rozstrzygnięcia o takiej formie sprawowania przez rodziców pieczy nad dzieckiem zapadają i z jaką częstotliwością⁶¹.

Badanie potwierdziło obecność w praktyce sądowej zupełnie wyjątkowo spraw, w których sądy w wyrokach rozwodowych zdecydowały się na przyjęcie modelu naprzemiennej pieczy⁶².4. ZALETY PIECZY NAPRZEMIENNEJ WG BADAŃ NAUKOWYCH I LITERATURY

Jak zostało wspomniane we wprowadzeniu poradnika to głównie intencja wykazania niezgodności z aktualnym stanem wiedzy naukowej trzech kluczowych stwierdzeń w przeglądzie badań empirycznych na temat opieki naprzemiennej z marca 2019 r.⁶³ była inspiracją dla autora tego poradnika do jego napisania i wykazania niewiarygodności urzędowego dokumentu, na podstawie którego były procedowane - a właściwie zaniechane - zmiany prawa dotyczące pieczy naprzemiennej.

Odnosząc się do stwierdzenia „Ostatnie australijskie badania pokazują, że w przypadku dzieci do lat 4 opieka naprzemienna i związane z nią spędzanie nocy w dwóch domach ma szkodliwy wpływ na dzieci” należy zauważyć, że rzekoma szkodliwość wpływu na dzieci opieki naprzemiennej i związanego z nią spędzania nocy w dwóch domach ma wynikać z badań prezentowanych w publikacji Jennifer McIntosh i innych autorów z 2010 r.⁶⁴ Polemika nt. wyników badań zawartych w ww. publikacji oraz wskazanie błędów metodologicznych (np. bardzo mała próbka danych, duża liczba rodziców, którzy nigdy nie byli małżeństwem lub nie mieszkali razem, praktyczna nieistotność dużej części wniosków) i spekulacyjnych interpretacji danych zostały dokonane przez Lindę Nielsen w publikacji z 2014 r.⁶⁵ Linda Nielsen (psycholog młodzieży i edukacji, prof., Wake Forest University, USA) stwierdziła, że z ww. powodów wnioski J. McIntosh i innych autorów publikacji nie dostarczają przekonujących dowodów na szkodliwość dla noworodków i małych dzieci nocowania i pieczy naprzemiennej⁶⁶.

Pozytywny wpływ opieki naprzemiennej i związanego z nią spędzania nocy w dwóch domach przez dzieci do lat 4 potwierdza analiza dokonana w publikacji z 2014 r. przez Richarda A. Warshaka⁶⁷ (psycholog kliniczny, Ph.D., University of Texas, USA) wyników kilkudziesięciu międzynarodowych badań, która została zaopiniowana przez 110 uznanych naukowców i praktyków z całego świata⁶⁸. Wyniki badań dotyczących nocowania dzieci u ojców bardziej sprzyjają całonocnej opiece dzieci poniżej 4 lat sprawowanej przez każdego rodzica niż spędzaniu każdej nocy w tym samym mieszkaniu. Teoretyczne i praktyczne rozważania nad korzyściami z nocowania większości małych dzieci są bardziej przekonujące niż obawy, że nocowania małych dzieci mogłyby zaszkodzić ich rozwojowi a praktyczne uwarunkowania należy brać pod uwagę przy ustalaniu planu rodzicielskiego⁶⁹. Wnioski z analizy R. Warshaka są na tyle istotne, że poszerzają stan wiedzy o kwestii, która była w literaturze sporna, tj. czy spędzanie przez dzieci więcej czasu z ojcami, mające na celu wzmocnienie ich relacji z ojcami zagraża relacjom dzieci z matkami⁷⁰.

Rzetelna analiza, w szczególności najnowszych badań naukowych (szczególnie literatura dot. rozwodów z lat wcześniejszych zawierała sprzeczne i nieprzekonujące wyniki badań dotyczące ważności czasu spędzonego przez dzieci z niemieszkającymi z nimi ojcami⁷¹) uzasadnia stwierdzenie, że mały wiek dziecka nie jest przeciwwskazaniem do powierzenia pieczy naprzemiennej wobec takiego dziecka.

Należy jednak podkreślić, że można spotkać w najnowszej literaturze takie stanowisko, że wiek dziecka jest kontrowersyjną kwestią dotyczącą wyboru mniej szkodliwego sposobu opieki nad dzieckiem. Tłumaczy się to tym, iż z jednej strony zwolennicy pieczy naprzemiennej (_joint physical custody_) twierdzą, że przywiązanie niemowlaka z ojcem jest tak samo ważne dla dziecka jak przywiązanie niemowlaka z matką, z drugiej jednak strony inne badania wykazały, że częste noclegi bardzo małych dzieci w dwóch domach są związane z zagrożeniem

(więcej dostępne w wersji płatnej)Zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 3 lipca 2019 r., II SA/Rz 432/19: „Sąd w pełni podziela również pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r. II SA/Gl 678/17, że u.p.p. nie zawiera definicji opieki naprzemiennej, a skoro definicji tej nie zawierają również przepisy k.r.o., konieczne jest sięgnięcie do regulacji zawartych w Kodeksie postępowania cywilnego, w tym do art. 598²², w którym jest mowa o "orzeczeniu, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". W powyższym wyroku Sąd wskazał, że "z uwagi na zasadę jednolitości systemu prawa, regulację tę należy odnieść do pojęcia opieki naprzemiennej, zastosowanego w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. W związku z tym - opieka naprzemienna obydwojga rodziców wynika z określenia w orzeczeniu sądu, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Dodać przy tym należało, że przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, w tym art. 756² § 2, w sposób nie budzący wątpliwości, odróżniają "ustalenie, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" od "uregulowania sposobu kontaktów z dzieckiem". Powoduje to, że nie może być wątpliwości, iż uregulowanie sposobu kontaktów z dzieckiem nie może być utożsamiane z wprowadzeniem opieki naprzemiennej, wynikającym z określenia w orzeczeniu sądu, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach.".

Należy zauważyć różnicę między pojęciem pieczy naprzemiennej na gruncie Kodeksu postępowania cywilnego, a tym funkcjonującym w ramach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. W drugim przypadku bowiem istotne jest, aby piecza naprzemienna sprawowana była przez obydwoje rodziców w porównywalnych i powtarzających się okresach. W procedurze cywilnej warunek porównywalności okresów nie musi być spełniony, a wystarczające jest, aby rodzice sprawowali bezpośrednią pieczę nad dzieckiem jedynie w powtarzających się okresach.Z doświadczeń Biura Rzecznika wynika, że orzeczenia tożsame z orzeczeniem opieki naprzemiennej (rozumianej podobnie jak w art. 598²² KPC) zapadają czasem w formie orzeczenia o kontaktach (kontakty jednego rodzica uregulowane w ten sposób, że dziecko przebywa z każdym z rodziców w powtarzalnych okresach, np. przez połowę każdego miesiąca) bądź w formie orzeczenia o sposobie sprawowania władzy rodzicielskiej, wydawanym na podstawie art. 58 § 1a oraz art. 107 § 2 KRO, bez użycia zwrotu „opieka naprzemienna”.Art. 5821\ § 3. W razie uzasadnionej obawy naruszenia obowiązków wynikających z postanowienia o kontaktach przez osobę, pod której pieczą dziecko pozostaje, lub osobę uprawnioną do kontaktu z dzieckiem albo osobę, której tego kontaktu zakazano, sąd opiekuńczy może zagrozić nakazaniem zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej, stosownie do zasad określonych w art. 598¹⁵: 1) osobie, pod której pieczą dziecko pozostaje – na rzecz osoby uprawnionej do kontaktu z dzieckiem lub 2) osobie uprawnionej do kontaktu z dzieckiem albo osobie, której tego kontaktu zakazano – na rzecz osoby, pod której pieczą dziecko pozostaje.Por. E. Holewińska-Łapińska, Pozostawienie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi małoletnimi dziećmi obojgu rozwiedzionym rodzicom oraz rozstrzygnięcia o kontaktach z dziećmi w wyrokach rozwodowych, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2012, s. 4, online: https://iws.gov.pl/wp-content/uploads/2018/08/E-Holewi%C5%84ska-Pozostawienie-w%C5%82adzy-rodzicielskiej-2012.pdf. Celem badania było ustalenie praktyki orzekania w sprawach rozwodowych o pozostawieniu pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom oraz o kontaktach z dziećmi. Analizie zostały poddane wszystkie prawomocne wyroki orzekające rozwód małżeństw posiadających wspólne małoletnie dzieci, które zostały wydane przez wylosowane sądy (jeden okręgowy z obszaru każdej z 11 apelacji) w styczniu 2011 r., niezależnie od dnia wpływu do sądu pozwu o rozwód; takich wyroków było 605 a w 257 wyrokach (42,5%) sądy pozostawiły obojgu rozwiedzionym rodzicom pełną władzę rodzicielską nad wspólnymi dziećmi; w kolejnym etapie badania zwrócono się do sądów o nadesłanie wylosowanych 100 akt spraw, w których sądy pozostawiły obojgu rozwiedzionym rodzicom pełną władzę rodzicielską, z uwzględnieniem sposobu sformułowania wyroku; po dokładnym zapoznaniu się z nimi uznano, że najwłaściwszą metodą dla przedstawienia przedmiotu badania będzie studium przypadku.1. „Ostatnie australijskie badania pokazują, że w przypadku dzieci do lat 4 opieka naprzemienna i związane z nią spędzanie nocy w dwóch domach ma szkodliwy wpływ na dzieci (McIntosh i inni 2010)”. 2. „Jak podkreślają badacze nie ma empirycznych dowodów na to, że istnieje liniowa zależność między ilością dzielonego czasu z każdym z rodziców a pozytywnymi efektami dla dziecka”. 3. „Wyniki badań potwierdzają również, że w przypadku, gdy rodzice są silnie skonfliktowani, opieka naprzemienna przynosi gorsze efekty, a dzieci są mniej szczęśliwe w porównaniu do opieki sprawowanej przez jednego rodzica (McIntosh i inni 2010)” (zob. sprawozdanie z 19 marca 2019 r. Komisji Ustawodawczej oraz Komisji Rodziny, Polityki Senioralnej i Społecznej…, _op. cit._, zał. nr 2, s. 2 (nienumerowana)).Towarzystwo Przyjaciół Dzieci uważa, że opieka naprzemienna spowoduje, że dzieci doświadczać będą cyklicznej zmiany zasad panujących w domu, zmiany nawyków (w tym higienicznych i żywieniowych), zmiany towarzystwa członków rodziny i rówieśników, zamieszkiwania z osobami niespokrewnionymi, nie wspominając o zagrożeniu próbami manipulowania dzieckiem (zob. uwagi (bez daty) Towarzystwa Przyjaciół Dzieci do projektu ustawy w druku senackim X kadencji nr 63, s. 3, online:

https://www.senat.gov.pl/download/gfx/senat/pl/senatinicjatywypliki/906/4/063-tpd.pdf).Naczelna Rada Adwokacka przywołuje praktykę ostatnich lat, w której niepodzielnie panuje stanowisko jednego centrum życiowego dziecka. I dalej Rada stwierdza, że „Periodyczne zmiany osoby wykonującej władzę rodzicielską nie tylko nie mogą zapewnić dziecku należytego zaspokojenia jego potrzeb, ale wręcz wyłączają jednolitość kierunku jego wychowania i wywierają ujemny wpływ na kształtowanie świadomości dziecka.” (zob. opinia Naczelnej Rady Adwokackiej do projektu ustawy w druku senackim IX kadencji nr 776, s. 3, online:

https://www.senat.gov.pl/download/gfx/senat/pl/senatinicjatywypliki/565/4/776_nra.pdf.Cyt.: „W celu wyraźnego wyeksponowania możliwości orzekania przez sąd o pieczy naprzemiennej, co pozwoli zapobiegać zjawisku tzw. alienacji rodzicielskiej, projekt przewiduje rozwiązanie, które stanowi uzupełnienie obecnych unormowań. W ten sposób uniknie się również wątpliwości co do istnienia podstawy prawnej stosowania takiego rozstrzygnięcia.”, zob. projekt ustawy w druku sejmowym VIII kadencji nr 3254, _op. cit._, s. 4 uzasadnienia, online:

https://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/E6E4F16B8BE6C428C12583AE00523F12/%24File/3254.pdf.Wydaje się trafnie problem utrudniania dziecku kontaktów z rodzicem przez drugiego rodzica określił adwokat Rafał Wąworek: „Ze względu na ogromną szkodliwość społeczną wskazanej patologii w funkcjonowaniu instytucji kontaktów oraz zakorzenione zarówno w świadomości wielu rodziców, jak i w praktyce orzeczniczej, przyzwyczajenia, że utrudnianie kontaktów przez tzw. rodzica pierwszoplanowego jest bezkarne i istnieje na to całkowite przyzwolenie sądów rodzinnych i ustawodawcy, należy w trybie pilnym spenalizować przestępstwo alienacji rodzicielskiej, w tym utrudniania kontaktów…”, zob. artykuł adwokata Roberta Wąworka z 31.10.2016 r. „Konieczne zmiany w przepisach o utrudnianiu kontaktów z dziećmi”, online: https://www.prawo.pl/prawnicy-sady/konieczne-zmiany-w-przepisach-o-utrudnianiu-kontaktow-z-dziecmi,68081.html ; o rosnącej skali zjawiska alienacji rodzicielskiej, ocenianej jako znacznie społecznie szkodliwy czyn, mowa też w M. Pomarańska-Bielecka (2021), Kryminalizacja zjawiska alienacji rodzicielskiej – aktualnie obowiązujący stan prawny i propozycje zmian, „Dziecko krzywdzone. Teoria, badania, praktyka”, 20(1), s. 141, online:

https://dzieckokrzywdzone.fdds.pl/index.php/DK/article/download/793/644 .W corocznych informacjach o działalności Rzecznika Praw Dziecka pisze się o nieskuteczności postępowań o egzekucję kontaktu dziecka z rodzicem. Daje się zauważyć treść jakby kopiowaną z roku na rok (np. w informacjach o działalności RPD za lata 2015 – 2017), poniższej treści: „Nadal aktualny pozostaje problem egzekwowania ustalonych sądownie kontaktów dziecka z rodzicem. Konieczne jest dokonanie szczegółowej analizy praktyki sądowej w zakresie prowadzenia postępowań o wykonywanie ustalonych kontaktów, celem zdiagnozowania przyczyn nieskuteczności istniejących przepisów w tym zakresie. W dalszym ciągu powodem takiej sytuacji są m.in.: przewlekłość postępowań, brak priorytetowego traktowania tego rodzaju spraw, przedmiotowe traktowanie dziecka”.Względem poprzednio obowiązującego stanu prawnego zrezygnowano od 29 sierpnia 2015 r. z automatyzmu przy ograniczaniu władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców w przypadku rozstania rodziców dzieci.

Tak jak w poprzednim stanie prawnym, jeśli rozwodzący się rodzice dziecka przedstawią sądowi porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie – z jedyną różnicą, że musi ono być w formie pisemnej - to sąd powinien uwzględnić ich wolę co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem (art. 58 § 1 zd. 2 k.r.o.). Jedynym warunkiem takiego rozstrzygnięcia sądu nadal pozostaje dobro dziecka.

Natomiast ustawodawca dokonał istotnej modyfikacji regulacji rozstrzygnięcia przez sąd o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem w przypadku braku ww. porozumienia małżonków. W takim przypadku to sąd rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców (art. 58 § 1a zd. 1 k.r.o.). Sąd może wówczas powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, w tym w formie pieczy naprzemiennej, albo jednemu rodzicowi bez ograniczania władzy rodzicielskiej drugiemu rodzicowi lub ograniczając ją jemu do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia (art. 58 § 1a zd. 2 k.r.o.).Nowe uregulowanie zawarto w artykułach od 598¹ do 598¹³ i umieszczono w odrębnym oddziale spraw z zakresu prawa rodzinnego, opiekuńczego i kurateli w ramach postępowania nieprocesowego Kodeksu postępowania cywilnego. W praktyce postępowanie opisane w art. 598¹ – 598¹³ k.p.c. było stosowane tylko, gdy chodziło o odebranie dziecka w celu realizowania nad nim długotrwałej bezpośredniej pieczy (zob. E. Holewińska-Łapińska, M. Domański, J. Słyk, _Orzecznictwo w sprawach…, op. cit.,_ s. 8);

w literaturze można spotkać pogląd, że nowela, przenosząc przepisy o odebraniu osoby z części egzekucyjnej do postępowania rozpoznawczego nieprocesowego, obejmowała wszystkie sprawy dotyczące odebrania osoby podlegającej władzy rodzicielskiej lub pozostającej pod opieką, nie przewidywała odrębnego traktowania spraw związanych z wykonywaniem kontaktów z dzieckiem (zob. M. B. Dunajska, _Rozważania o wykonywaniu postanowienia o ustaleniu kontaktów z dzieckiem w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 2008 r. (III CZP 75/08)_, „Rodzina i Prawo” 2011, nr 19, s. 40, online:

http://sedziowierodzinni.pl/wp-content/uploads/2014/04/rodzina-i-prawo-nr-19.pdf).Istota zmienionych przepisów sprowadzała się do zastąpienia egzekucyjnego postępowania w trybie art. 1050 i 1051 k.p.c. odrębnym postępowaniem opiekuńczym o wykonanie kontaktów z dzieckiem. Tym samym zaczęły obowiązywać od 13 sierpnia 2011 r. zawarte w oddziale 6 k.p.c. artykuły od 598¹⁵ do 598²¹ oraz dodatkowo art. 582¹ § 3. Ten odrębny, nowy oddział dotyczy jedynie fazy wykonawczej, natomiast postępowanie rozpoznawcze toczy się w zasadzie według przepisów ogólnych o postępowaniu opiekuńczym. Procedura wykonywania kontaktów z dzieckiem na podstawie art. 598¹⁵ do 598²¹ k.p.c. jest z założenia dwuetapowa. W etapie pierwszym sąd najpierw zagraża nakazaniem zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej, uwzględniając sytuację majątkową naruszającego, za każde naruszenie obowiązku wynikającego z orzeczenia albo z ugody zawartej przed sądem lub przed mediatorem w przedmiocie kontaktów z dzieckiem. Jeżeli zobowiązany nie zastosuje się do orzeczenia sądu, uprawniony musi jeszcze raz wystąpić do sądu, aby nakazał on zobowiązanemu zapłatę na jego rzecz kwoty stanowiącej iloczyn kwoty, którą sąd zagroził za każde naruszenie, i liczby naruszeń (art. 598¹⁶ § 1).