(Nie)Praworządność - ebook

WSTĘP

Idea rządów prawa stała się w Polsce przedmiotem ożywionego dyskursu prawnego po wyborach w 2015 r., który to dysput prawny sprawia niestety wrażenie politycznego, a przynajmniej politycznie uwarunkowanego.

Czasami jest to nawet demagogiczna awantura. Jak w przypadku projektu „ustawy naprawczej” – czyli ustawy o zmianie ustawy o Sądzie Najwyższym, który pojawił się w Sejmie tuż przed końcem 2022 roku i zniknął po kilkunastu godzinach, lecz zdążył zostać skrytykowany nie tylko przez opozycję, ale i przez wielu polityków PiS, a nawet przez prezydenta Dudę. Co ciekawe, zanim się on jeszcze oficjalnie pojawił, został ponoć „zaakceptowany” przez kolegium komisarzy Unii Europejskiej – jakby mogli oni cokolwiek mieć w tej sprawie do powiedzenia, poza szantażem, że zablokują unijne pieniądze z Krajowego Planu Odbudowy (KPO)1 dla Polski, jak im się te zmiany nie będą podobać. Ale co gorsza, ten projekt niczego nie naprawiał.

PiS po raz kolejny podjął próbę oszukania Komisji Europejskiej i wprowadzenia paru kosmetycznych zmian do systemu, który sam stworzył. Na przykład przekazania spraw dyscyplinarnych sędziów do NSA. Opozycja zażądała przekazania tych spraw Izbie Karnej SN, uchylenia tak zwanej „ustawy kagańcowej”, czyli przepisów o odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów za orzekanie zgodnie z Konstytucją – według własnego jej rozumienia, wprowadzonych ustawą z dnia 20 grudnia 2019 r. o zmianie ustawy – _Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym_ oraz niektórych innych ustaw, o której będzie nieco więcej w rozdziale 7, oraz, a jakżeby inaczej, przywrócenia „dawnego” trybu wyłaniania Krajowej Rady Sądownictwa – czyli wybierania jej członków spośród sędziów przez samych sędziów.

W kwestii pierwszej nie da się nie zauważyć, że jakby NSA w sprawach dyscyplinarnych orzekał jak w sprawach podatkowych – o czym będzie więcej i dokładniej w rozdziale 9 – to dopiero mogłaby być degrengolada. Z drugiej strony przekazanie tych spraw Izbie Karnej SN i to „najlepiej jeszcze sędziom z siedmioletnim stażem” może rozwiałoby wszystkie wątpliwości – jak zapewnił Prezes Izby Karnej SN sędzia Michał Laskowski2 – ale nie rozwiązałoby wszystkich problemów wynikających z wcześniejszego orzecznictwa w sprawach dyscyplinarnych, które trochę jednak uzasadniało oskarżenia o „kastowość”. W kwestii drugiej nie ulega wątpliwości, że wprowadzone przez PiS przepisy należy uchylić. Ale za to w kwestii trzeciej nie powinno ulegać wątpliwości, że nie należy przywracać starego trybu wyboru członków KRS spośród sędziów – argumenty „za czym” będą się przewijały na kolejnych kartach tej książki w różnych jej miejscach.

Żeby było śmieszniej, projekt PiS skrytykował sam Minister Sprawiedliwości w rządzie PiS, oświadczając, że zagraża on fundamentom państwa, narusza Konstytucję i go nie zaakceptuje3. Historie jak z serialu „Świat według Kiepskich”.

Celem dalszych rozważań jest wpisanie się w trwający dyskurs z pytaniami: (i) czym w ogóle są rządy prawa?; (ii) czy panowały one w Rzeczpospolitej Polskiej „urzeczywistniającej zasady sprawiedliwości społecznej” i dopiero w ostatnich latach zostały zniszczone?; (iii) jak je „przywrócić” (o ile w ogóle jest co przywracać), tudzież jak je zbudować (o ile ich wcześniej nie było)?

_Prawdziwa praworządność w Polsce, powrót rządów prawa w Polsce będzie możliwy dopiero po wygranych wyborach_ – powiedział Donald Tusk4. A moja teza jest taka, że nie będzie można po ewentualnym zwycięstwie dzisiejszej opozycji „przywrócić” praworządności, bo nie można przywrócić czegoś, czego nigdy nie było. A nie było praworządności w takim znaczeniu, jakie pojęciu temu nadaje cywilizacja łacińska.

Gdy nie wiadomo (a dziś nie wiadomo), kto jest sędzią, a kto nie jest, czy wyrok jest wyrokiem, czy jednak nie jest, a jeśli jeszcze jest, to czy nim być nie przestanie (a tak się może wydarzyć), gdy sędziego można wywalić za wyroki, które wydaje, to jeszcze większą degrengoladę sądownictwa wyobrazić sobie trudno.

A na dodatek sędziego po zmianach wprowadzonych przez PiS można wywalić za wyroki, które wydaje. I nie można oprzeć się wrażeniu, że po to właśnie te wszystkie zmiany były wprowadzane. Owszem paru sędziów sam bym chętnie wywalił własnymi rękami, jakbym mógł, za wyroki, które wydawali. Ale to władza wykonawcza chce ich w rzeczywistości wywalać, a nie jakiś teoretyzujący, niezadowolony z ich orzeczeń adwokat. I nie za wyroki głupie czy niesprawiedliwe, tylko za takie, które się tej władzy nie podobają z powodów politycznych, a nie merytorycznych. I chce ta władza to robić rękoma sędziów przez siebie samą powołanych, na podstawie prawa, które specjalnie w tym celu uchwaliła władza ustawodawcza – ta sama, która powołała władzę wykonawczą.

Z drugiej strony nie do końca wiadomo, dlaczego niektórzy sędziowie sędziami nie są. Bo argument, że zostali powołani przez prezydenta na wniosek niekonstytucyjnej Krajowej Rady Sądownictwa (KRS) – nazwanej „neo-KRS”. Tylko nie ma pewności, dlaczego jest ona „niekonstytucyjna”. Pojawiają się argumenty o niekonstytucyjnym wygaszeniu kadencji niektórych członków KRS w 2018 roku – tych wybranych przez sędziów – na podstawie _ustawy z dnia 18 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw_. I to jest akurat argument trafny. Takie stanowisko zajął Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPCz) w wyroku z dnia 15 marca 2022 roku w sprawie Grzęda przeciwko Polsce (skarga nr 43572/18). Trybunał stwierdził w swoim orzeczeniu, że _uwzględniając warunki art. 187 ust. 3 Konstytucji – w prawie krajowym istniało uzasadnione prawo sędziego wybranego do KRS do pełnienia funkcji przez pełną kadencję, z wyjątkiem wyczerpująco wyliczonych wyjątków ustawowych w sekcji 14 ust. 1 ustawy z 2011 r. o KRS_ (pkt 282)_._ Trybunał uznał, że _fakt, iż kadencja skarżącego (sędziego Grzędy) została zakończona ex lege w dniu wyboru nowych członków KRS, nie może być uznany za pozbawiający z mocą wsteczną argumentacji prawa, którego skarżący mógł dochodzić na podstawie przepisów obowiązujących w czasie jego wyboru. Jak wspomniano powyżej, przepisy te wyraźnie określały czteroletnią kadencję i wyczerpująco wymieniały konkretne powody, dla których można było ją zakończyć_ (pkt 285). Ale w 2022 roku zaczęła się kolejna kadencja KRS, do której nie ma on już zastosowania. Więc przeplata się z nim drugi – że członków KRS spośród sędziów w 2022 roku też wybrał Sejm, a Sejm może wybrać tylko 4 członków KRS – spośród posłów. Ten argument jest już mocno naciągany, ale dla sporów o przyszłość praworządności też może być uwzględniony – co KRS w składzie z 2022 roku czyni niekonstytucyjną. Dla praworządności największe znaczenie ma argument trzeci – że członków KRS spośród sędziów mogą wybierać tylko sędziowie. To jest argument absurdalny, który uniemożliwi budowę praworządności po ewentualnym usunięciu neo-sędziów powołanych przez prezydenta na wniosek neo-KRS.

Ale niezależne sądownictwo jest tylko jednym z czterech warunków praworządności, a nie jedynym i że pozostałe trzy warunki też nie są spełnione (i nigdy nie były), co postaram się na dalszych kartach wykazać. Bo nie tylko sądy są ważne w praworządnym państwie, ale i prawo, które mają stosować. Żeby mogły zapanować rządy prawa, prawo musi być: (i) ogólne, (ii) równe i (iii) pewne. A nie jest (i nigdy nie było). Normy prawne bardzo często nie były ogólne, lecz zmierzały do wykreowania konkretnej rzeczywistości ekonomicznej i społecznej. Przepisy prawne różnicowały podmioty prawa sprzecznie z zasadą równości wobec prawa. Ich niejasność – zwłaszcza w przypadku przepisów prawa podatkowego – jest wręcz mityczna. Zmieniały się one tak często, że o jakiejkolwiek pewności prawa nigdy nie mogło być mowy. A niezależność sędziów powoływanych _de facto_ w drodze kooptacji przez samych sędziów mających większość w KRS nie była żadną gwarancją bronienia przez nich tak rozumianych zasad rządów prawa. A sądy mają być nie tylko niezawisłe i niezależne. Mają też być bezstronne. A jeśli wiemy (a wiemy, choć nieoficjalnie), że większość sędziów w izbach finansowych sądów administracyjnych pracowała wcześniej w organach podatkowych, to czy nie istnieje domniemanie możliwego braku bezstronności? A jeśli podatnicy wnoszący do tych sądów skargi na decyzje tych organów nie mają jak się o tym dowiedzieć, to czy można mówić o spełnieniu warunku praworządności? A jeśli sędziowie jawne deklarują swoje sympatie i antypatie polityczne, to wydając orzeczenia, nie kierują się nimi? Polscy sędziowie muszą być nadludźmi, bo normalni ludzie kierują się swoimi sympatiami i antypatiami.

O praworządności stanowi wiele ustaw, w tym ustawa zasadnicza. Tylko co z tego?

Zgodnie z art. 2 Konstytucji: _Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej._ Z kolei art. 7 Konstytucji stanowi, że _organy władzy publicznej działają_ NA PODSTAWIE I W GRANICACH PRAWA. Ale już w art. 6 _Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego_ (k.p.a.) jest mowa o tym, że _organy administracji publicznej działają_ NA PODSTAWIE PRZEPISÓW PRAWA_._ Podobnie brzmi art. 120 _Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa_ (o.p.), zgodnie z którym _organy podatkowe działają na podstawie_ PRZEPISÓW PRAWA. Niby powtarzają one sformułowanie zawarte w Konstytucji, ale nie dosłownie. Zgodnie z domniemaniem racjonalności ustawodawcy należałoby domniemywać, że rozróżnienie NA PODSTAWIE i W GRANICACH powinno mieć jakiś sens. Tymczasem w ogólnym prawie administracyjnym mowa jest o „podstawie” działania organów administracji, ale bez wytyczania „granic” tej działalności. Albo więc ustrojodawca konstytucyjny nie przywiązywał wagi do języka prawnego, albo ustawodawca zwykły zignorował wytyczne ustrojodawcy.

Ale to w sumie drobiazg. Poważniejszy jest drugi problem. Konstytucja mówi o „PRAWIE”, a k.p.a. i o.p. o „PRZEPISACH PRAWA”. A to jest dość istotna różnica. Rzec można fundamentalna. W świetle rozróżnienia _ius_ i _lex_ (o czym będzie jeszcze mowa), tej różnicy zignorować nie sposób. Zawsze bowiem można znaleźć jakiś „przepis”, który stanowić będzie „podstawę” działalności organów administracji publicznej, policji, prokuratury, czy służb specjalnych. Ale czy to jest „prawo”?

Przoduje tu Naczelny Sąd Administracyjny (NSA), który z przepisu o kosztach uzyskania przychodu potrafił wywieść na podstawie pokrętnej wykładni sprzecznej z werbalnym stanowiskiem Ministerstwa Finansów obowiązek podatkowy, choć go w prawie nie ma.

Do zasady praworządności werbalnie nawiązuje także art. 7 k.p.a., wprowadzając jeszcze więcej zamieszania. Stanowi on, że _organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli_. W zestawieniu z cytowanym wyżej art. 6 k.p.a. (_organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa_) można się zacząć zastanawiać, czy DZIAŁANIE NA PODSTAWIE PRZEPISÓW PRAWA ma coś wspólnego z „praworządnością”, skoro statuuje ją przepis kolejnego artykułu? Dodatkowo nie wiadomo wcale czy _dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego_ jest elementem „praworządności”, czy się w niej nie mieści, skoro o podejmowaniu _wszelkich kroków niezbędnych_ do jego wyjaśnienia mowa jest w innym przepisie.

Na podstawie k.p.a. na „naruszenie praworządności” można do właściwego organu złożyć skargę (art. 227 k.p.a.) albo wniosek mający na celu _wzmocnienie praworządności_ (art. 241 k.p.a.). Zgodnie z art. 2 _ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze_ (p.o.p.), stoi ona na _straży praworządności_ (podobnie jak organy administracji publicznej na podstawie art. 7 k.p.a.), zgodnie zaś z art. 92 § 1 p.o.p. Prokurator Generalny ślubuje _stać na straży prawa i strzec praworządności_ – co może sugerować, że przestrzeganie prawa i strzeżenie praworządności to dwie różne rzeczy. Ale ordynacja podatkowa pojęciem „praworządności” się w ogóle nie posługuje. Podobnie jak kodeksy cywilny i karny.

Praktyka działania służb specjalnych, policji, prokuratury, organów administracji publicznej (w szczególności podatkowej) przeczy zasadom praworządności. Można by oczekiwać, że będą jej przestrzegały sądy – szczególnie administracyjne. Ale tego nie robią – szczególne sądy administracyjne, szczególnie w sprawach podatkowych!

Dlatego mechanizm rządów prawa (czyli praworządność) należy dopiero zbudować. Niestety, przyjęcie tezy, że przed 2015 r. ona w zasadzie istniała, nie tylko uniemożliwia jej zbudowanie, ale tworzy ryzyko wprowadzenia jeszcze większej niepraworządności na fali zwyczajnej zemsty – już nie tyle na samych przeciwnikach politycznych, ile na wszystkich, którzy po porażkach wyborczych starającego się o reelekcję prezydenta Bronisława Komorowskiego i Platformy Obywatelskiej (PO, Platforma) nie stanęli jednoznacznie we wszystkich kwestiach po stronie przegranych, bez względu na to, jak bezsensowne tezy ci przegrani stawiali.

PiS ma swoich adwokatów i Platforma też ich ma. Ale zemsta ma dosięgnąć też sędziów, którzy zostali sędziami po wygranej PiS, choć pewnie, na znak protestu, nie powinni chyba byli. Tak przynajmniej można wywnioskować z projektu ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw nazywanej ustawą o „przywróceniu praworządności” Stowarzyszenia „Iustitia”5. Najważniejsze dla praworządności ma być wybieranie sędziów, którzy wybierają sędziów – czyli sędziów będących członkami KRS – przez samych sędziów. Żeby uczynić zadość art. 4 Konstytucji, który coś tam wspomina o „władzy Narodu”, projekt zakłada, że grupa 2 tys. obywateli będzie mogła spośród sędziów, wskazać sędziom, którzy dokonywali będą wyboru, swojego kandydata na członka KRS. Ale tylko jednego.

Nie sposób nie zauważyć różnicy w stanowisku „Iustitii” z 2008 i 2014 r., zgodnie z którym zawód sędziego powinien być koroną zawodów prawniczych (o czym będzie więcej w rozdziale 7). Dlaczego teraz nie?

Przedstawiciele wspierającego praworządność Stowarzyszenia Wolne Sądy mówią o KRS: _demokratycznie reprezentującej środowisko sędziowskie, wspieranej przez radę społeczną_. „Demokracja” ma być ograniczona – dla sędziów.

Intrygującą koncepcję „przywracania praworządności” przedstawił przewodniczący Platformy Obywatelskiej – Donald Tusk na spotkaniu z wyborcami w Zielonej Górze 19 maja 2022 roku. Oświadczył, że wielokrotnie spotykał się z wieloma prawnikami, którzy bronili niezależności sądów i wspólnie doszli do wniosku, że „zdecydowana większość decyzji PiS i prezydenta jest bezprawna”, w związku z czym nie trzeba będzie uchwalać żadnych ustaw, żeby praworządność przywrócić, jak on znów zostanie premierem.

Lider PO nie pokazał listy tych bezprawnych decyzji PiS i prezydenta, ale pewnie szczegóły – jak cała reszta programu wyborczego – ma zostać przedstawiona po wygraniu wyborów. To, że PO może chcieć przywrócić do orzekania w Trybunale Konstytucyjnym (TK) tych trzech sędziów z pięciu, których wybrał Sejm pod koniec VII kadencji głosami PO, a którzy, zgodnie z wyrokiem TK z dnia 3 grudnia 2015 r. K 34/15, _oczekują na odebranie od nich ślubowania przez prezydenta_, jest oczywiste. Ale sędziów jest piętnastu. Prawnicy, z którymi wcześniej spotykał się Tusk, widocznie nie mieli jeszcze pomysłu, jak „decyzje PiS i prezydenta”, co do tych pozostałych dwunastu sędziów, też uznać za „bezprawne”. Ale myśl przewodniczącego PO została szybko podchwycona. Profesor Wojciech Sadurski najpierw dla portalu OKO.press6, a następnie na łamach „Gazety Wyborczej”7 przedstawił koncepcję „wyzerowania” TK, czyli wyrzucenia wszystkich piętnastu sędziów wybranych przez Sejm w latach 2015–2022, od których ślubowanie przyjął prezydent Andrzej Duda. Okazuje się, że TK jest niekonstytucyjny nie w 3/15, tylko w 15/15. Uzasadnienie jest takie, że w przywoływanym wyroku K 34/15, TK stwierdził, że przepisy ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r.
o Trybunale Konstytucyjnym, uchwalonej tuż po porażce Bronisława Komorowskiego w wyborach prezydenckich z Andrzejem Dudą i tuż przed porażką wyborczą PO z PiS w wyborach parlamentarnych 2015 roku, nie są sprzeczne z konstytucją. O ile PO udało się na ich podstawie powołać nowych sędziów jeszcze przed końcem kadencji starych, ale przed pierwszym posiedzeniem Sejmu kolejnej – VIII – kadencji.

Pomijając fakt, że TK orzekł tak w niepełnym, czyli nieustawowym składzie (choć początkowo do rozpoznania sprawy wyznaczony został skład pełny) to ciekawa jest argumentacja dotycząca pozostałych dwunastu sędziów. Otóż oni zgodzili się orzekać z tamtymi trzema, więc ich też trzeba wyrzucić.

Mamy więc powtórzenie tezy satyryka Wojciecha Cejrowskiego: „wszyscy won”. Tylko _à rebours_.

17 października 2022 roku 30 sędziów SN z Izby Cywilnej, Karnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wydało oświadczenie, że istnieją zasadnicze przeszkody prawne uniemożliwiające im uczestnictwo w rozpatrywaniu spraw z udziałem osób powołanych do Sądu Najwyższego na podstawie wniosku Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej W SKŁADZIE I TRYBIE przewidzianym ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw.

Niestety sędziowie nie rozwinęli tego twierdzenia. Powołali się oczywiście na uchwałę pełnego składu Sądu Najwyższego – Izba Cywilna, Karna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 23 stycznia 2020 r., BSA I-4110-1/20, w której PRZESĄDZONO, że udział takiej osoby w składzie Sądu Najwyższego prowadzi w każdym przypadku do nienależytej obsady sądu w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. albo sprzeczności składu tego sądu z przepisami prawa w rozumieniu art. 379 pkt 4 k.p.c. oraz na utrwalone i jednolite orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka8, w którym PRZESĄDZONO z kolei, że orzekanie przez osoby powołane do Sądu Najwyższego na podstawie wniosku Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w składzie i trybie przewidzianym ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. stanowi naruszenie prawa do sądu wyrażonego w art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2.

Może i PRZESĄDZONO, ale w dalszym ciągu nie wiadomo dlaczego. Nie sposób uniknąć wrażenia, że z trzech powodów wyłuszczonych we wstępie (wygaszenie kadencji 15 członków KRS, powołanie członków KRS spośród sędziów przez Sejm i niepowołanie ich przez sędziów) ten trzeci nie jest dziś zbyt mocno eksponowany, bo na potrzeby walki politycznej dwa pierwsze są lepsze, zwłaszcza pierwszy – którego podważania podejmują się tylko najbardziej zawzięci zwolennicy PiS. Można jednak przypuszczać, że w procesie „przywracania” praworządności powróci on ze zdwojoną mocą i dlatego warto zawczasu wdać się z nim w polemikę.

_Konformizm nie jest wpisany w etos służby sędziowskiej_ – oświadczyli też sędziowie, z których większość (16) zaczynało kariery w PRL. Z tym konformizmem byłbym ostrożny. A sędziowie, którzy, jak się wydaje, mają chyba „przywracać” praworządność po odsunięciu PiS od władzy, ostrożni nie są. Wręcz przeciwnie.

Osobiście podzielam przekonanie sędziego Andrzeja Siuchnińskiego, który w oświadczeniu wydanym po publikacjach w „rynsztoku” – bo nie sposób inaczej nazwać różnych portali prowadzących nagonkę na wszystkich sędziów – stwierdził, że _istotne jest nie to, że ktoś orzekał, ale jak orzekał w stanie wojennym na podstawie przepisów dekretu o stanie wojennym._ Skąd jednak dzisiejsze przeświadczenie sędziów, powołanych „za komuny”, którzy orzekali „dobrze”, że sędziowie powołani „za PiS” będą orzekać „źle”? Czy może chodzi o to, że w ogóle nie mogą orzekać?

Najzabawniejsze dla prawnika jest jednak stwierdzenie, że _niniejsze oświadczenie nie stanowi odmowy wykonywania wymiaru sprawiedliwości_. Sędziowie przecież doskonale wiedzą – bo wie to każdy prawnik – że jak się pisze w ustawie, że „coś, czegoś nie narusza” to znaczy, że narusza i dlatego trzeba napisać, że nie narusza, żeby wykluczyć możliwość innej wykładni. I tak właśnie jest też w przypadku tego oświadczenia.

Miesiąc później, w głośnym wyroku z 16 listopada 2022 r. (III OSK 2528/21) wsparł tę argumentację Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzając, że _od dnia 3 grudnia 2015 r. w Trybunale Konstytucyjnym pojawiły się osoby powołane na to stanowisko sędziego ze złamaniem przepisów Konstytucji RP, ponieważ objęli oni stanowiska w miejsce prawidłowo powołanych sędziów (…). Obecność w składzie TK nieprawidłowo powołanych sędziów powoduje, że cały polski Sąd Konstytucyjny został niejako „zainfekowany” bezprawnością, a zatem utracił w sensie materialnym zdolność do zgodnego z prawem orzekania, ponieważ istnieje duży stopień prawdopodobieństwa, że w składzie orzekającym znajdzie się przynajmniej jeden z tzw. „dublerów”._

Wzmogło to aktywność obrońców praworządności. Ale miesiąc później Prezes NSA, nie bacząc chyba na owo „zainfekowanie” Trybunału, wystąpił do niego z wnioskiem o zbadanie zgodności z Konstytucją art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 grudnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach służących realizacji ustawy budżetowej na rok 2023 i orzeczenie, że zakwestionowane przepisy są niezgodne z art. 178 ust. 2 Konstytucji RP9.

Pal więc sześć Konstytucję, Trybunał Konstytucyjny i praworządność, gdy chodzi o „podstawę ustalenia wynagrodzenia zasadniczego sędziego” – a o to właśnie chodzi w zakwestionowanym przez Prezesa NSA przepisie. Nieważne jednak co powodowało Prezesem NSA, żeby do TK wystąpić. Ważne, że wystąpił, podważając sensowność wyroku składu orzekającego w sprawie III OSK 2528/21. Można oczywiście argumentować, że Prezes został powołany na swoje stanowisko w 2022 roku za rządów PiS, ale przecież sędzią NSA został w 1994 roku, a na stanowisko prezesa Izby Ogólnoadministracyjnej i wiceprezesa NSA powołany został w 2015 roku, jeszcze za rządów PO. Więc test niezależności, o którym będzie więcej w rozdziale 7, może przejdzie. Choć nie można mieć co do tego pewności, bo im niższe notowania PiS, tym bardziej radykalne stanowisko obrońców praworządności.

Gwoli sprawiedliwości dodać trzeba, że polscy sędziowie mają mocne wsparcie ze strony KOLEGÓW (dlaczego wyraz ten jest pogrubiony, okaże się za chwilkę) europejskich.

ETPC w przywoływanym wyroku 43572/18 „odleciał” do tego stopnia, że stwierdził, iż ZGODNIE Z ODPOWIEDNIMI STANDARDAMI RADY EUROPY, AUTONOMIA RADY SĄDOWNICZEJ W SPRAWACH DOTYCZĄCYCH NOMINACJI SĘDZIOWSKICH MUSI BYĆ CHRONIONA PRZED INGERENCJĄ WŁADZY USTAWODAWCZEJ I WYKONAWCZEJ, A JEJ NIEZALEŻNOŚĆ MUSI BYĆ ZAGWARANTOWANA. PONADTO ZALECA SIĘ, BY NIE MNIEJ NIŻ POŁOWĘ CZŁONKÓW RAD SĄDOWNICTWA STANOWILI SĘDZIOWIE WYBRANI PRZEZ SWOICH KOLEGÓW. „Przez kolegów”(!). Wybór sędziów przez „kolegów” to rzeczywiście fundament praworządności – zwłaszcza w państwie demokratycznym!

Sędziowie ETPC potwierdzili moją tezę, która będzie się przewijała na kartach tej książki, że chcą być „trzecią władzą” współrządzącą razem z pierwszą i drugą nad obywatelami oraz że chcą być jeszcze niezależni nie tylko od tej pierwszej i drugiej, ale i od samych obywateli.

Pewien szkopuł jest w tym, że w wyroku K 34/15 TK uznał, iż elementem powołania sędziego jest także przyjęcie od niego ślubowania przez prezydenta. A Andrzej Duda, który w 2015 roku nie przyjął ślubowania od żadnego z sędziów wybranych przez Platformę, a przyjął je od pięciu sędziów wybranych przez PiS, raczej nie przyjmie ślubowania od tych trzech, od których nie przyjął go wcześniej. Więc prezydenta Dudę też trzeba i można będzie „wyzerować”. Merytorycznie nie powinno to być trudne. Ostatecznie wybory prezydenckie odbyły się w terminie bezsprzecznie niekonstytucyjnym. Ale politycznie będzie to trudniejsze, bo Platforma się przecież na to zgodziła w zamian za zgodę PiS na takie brzemiennie ustawy, które pozwoliło PO na zamianę swojego kandydata z Małgorzaty Kidawy-Błońskiej, której groziło, że nie wejdzie do drugiej rundy, na Rafała Trzaskowskiego, który o mało wyborów z Dudą nie wygrał. No i jeszcze ważność wyboru prezydenta stwierdziła Izba Kontroli Nadzwyczajnej, a do niej sędziów powołał prezydent na wniosek „neo-KRS”, o kontrowersjach wokół której mowa. Więc nie wiadomo czy przywracania praworządności nie trzeba rozpocząć od zmian w Sądzie Najwyższym. Ale jak je szybko przeprowadzić, skoro do 2025 roku prezydentem pozostawał będzie Andrzej Duda? Ponadto o tym, kto wygra je w 2025 roku, jeżeli dzisiejsza opozycja wygra wybory parlamentarne w 2023 roku, ale będzie rządzić, jak rządziła przed 2015 rokiem, też nie ma co przesądzać. Wydaje się, że najlepszym sposobem przywracania praworządności może okazać się wojsko i policja. No i służby specjalne.

Znamienne, że gdy profesor Marcin Matczak, który po 2015 roku stał się ważną twarzą walki z niepraworządnością PiS, zaoponował przeciwko takim drastycznym środkom10, został dość ostro skrytykowany za swój „rewizjonizm”. Do krytyki ze strony Sadurskiego, z którym polemizował Matczak, dołączyli profesorowie Piotr Kardas i Maciej Gutowski, twierdząc, że _gumowy kręgosłup nie jest dobrą rekomendacją na sędziego_11. To prawda, ale Konstytucja nie przewiduje odwoływania sędziów TK z powodu „gumowego kręgosłupa”. No, chyba że posiadanie „gumowego kręgosłupa” uznamy za _prowadzenie działalności niedającej się pogodzić z zasadami niezależności sądów i niezawisłości sędziów_, o której mowa w art. 195 ust. 3 Konstytucji. Ale prawdziwy hejt spadł na głowę Matczaka na forach internetowych, ze strony różnych zwolenników PO, przy którym hejt, jaki na niego spadał wcześniej ze strony zwolenników PiS, to były dziecięce przekomarzania. Wzmożenie elektoratu może jednak zmusić PO do podjęcia działań radykalnych. Bo skoro elektorat nie przejmował się takimi działaniami, gdy PO traciła władzę (choć między innymi z ich powodu ją straciła), to tym bardziej nie będzie się przejmował, gdy ją ewentualnie odzyska.

I ja to w sumie rozumiem. PiS dało pretekst PO, żeby zrobiła to samo, gdy odzyska władzę, co zrobiło PiS, jak zdobyło władzę. Tak samo jak PO dała pretekst PiS, żeby zrobiło to samo w listopadzie 2015 roku, co ona zrobiła w maju i czerwcu. Proszę tylko nie nazywać tego „przywracaniem praworządności”, a „zemstą polityczną”. Vendetta (w starosłowiańskim „wróżda”) będzie się niedługo bardziej kojarzyć z PO-PiSem niż z mafią sycylijską.

Ale vendetta nie rozpoczynała się w chwili pierwszego zabójstwa, tylko zemsty za nie. Gwoli sprawiedliwości trzeba więc przyznać, że zaczęło ją PiS. W zemście za to, co zrobiła PO. Ale „ojcowie chrzestni” obu politycznych mafii zachowują się podobnie. Kaczyński po 2015 roku zachowywał się tak, jakby wierzył, jak kiedyś Gomółka, że „władzy raz zdobytej nie odda nigdy”. A Tusk zaczyna się zachowywać tak, jakby wierzył, że „władzy raz odbitej” nie odda nigdy.

Nie ma to nic wspólnego z żadnym przywracaniem praworządności. Jest to umacnianie niepraworządności.

Choć kryteria oceny praworządności (o których dalej będzie szczegółowo mowa) – ogólności, równości, pewności i niezawisłości sądów – nie są trudne do sparametryzowania, to w ocenie stanu praworządności i różnych projektów jej „przywracania” – jak choćby wspomniany projekt „Iustitii” – istotnie potrafimy się różnić. Dlaczego? Wydaje się, że efekt oceny mniej zależy od przedmiotu oceny (przepisu prawa), a bardziej od podmiotu oceniającego (osoby oceniającej). Wyjdziemy od tego, czym jest prawo – skoro ma panować praworządność, czyli jego (prawa) rządy. I jak się okaże, nie ma prawa bez państwa. I różne teorie prawa są powiązane z teoriami państwa. Bo w zależności od tego, czy państwo powstało w wyniku podboju i opiera się na strachu, czy powstało w wyniku jakiejś umowy i opiera się na zgodzie, prawo też obowiązuje, bo jest przestrzegane ze strachu albo z przekonania, że z jakiegoś innego powodu warto go przestrzegać. O tym będzie rozdział 1.

Czy żeby prawo rządziło, musi spełniać jakieś standardy? A jeśli tak, to jakie? O tym, czym jest _nomos_ – z którego już w Starożytności można było wywieść ideę rządów prawa i czym się różni _ius_ od _lex_ – będzie rozdział 2.

W rozdziale 3 będzie mowa o podstawowym warunku praworządności, czyli niezależnym i bezstronnym sądownictwie. Bezstronność to cecha osobnicza sędziów. Niezależność to element całego systemu, w którym władza sądownicza jest wyodrębniona od władzy ustawodawczej i wykonawczej, czyli podział władzy. Ale, po pierwsze, z elementami „równoważenia się władz”, a po drugie – co najważniejsze – z przewagą Narodu jako pierwotnego suwerena, który uchwalił sobie Konstytucję odpowiadającą regułom _nomos_.

Jak na tle filozofii państwa i prawa wypada praktyka polskich kolejnych Rzeczpospolitych, ze szczególnym uwzględnieniem wymiaru sprawiedliwości Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej, kiedy to szlify sędziowskie zdobywali prawie wszyscy sędziowie, którzy z automatu stali się niezależnymi, niezawisłymi i bezstronnymi po 1989 roku. I o lustracji, także ich samych, którą torpedowali, będzie mowa w rozdziale 4.

Aż dojedziemy do „demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej”, którym obecnie jest Rzeczpospolita Polaka – nazywana „Trzecią”. O tym, jak uchwalano jej Konstytucję w 1997 roku i jakie „babole” ona zawiera, będzie rozdział 5.

Na straży zgodności zwykłych ustaw z ową Konstytucją stoi Trybunał Konstytucyjny. O tym, jak stanął i jak stoi, a jak powinien stać i o walce politycznej o jego obsadę i powodach tej walki, będzie rozdział 6.

Sędziowie sądów powszechnych też orzekają na podstawie Konstytucji. A przynajmniej powinni, bo tak stanowi ustawa zasadnicza. O tym, że kiepsko im to idzie i że może mieć to jakiś związek ze sposobem powoływania sędziów – łącznie ze sporem o powoływanie Krajowej Rady Sądownictwa – będzie rozdział 7.

Wykładnia prawa dokonywana przez sędziów, wspieranych przez naukę, też jest istotna w państwie prawa. O niej i o sposobach myślenia ludzi, także tych, którzy dokonują wykładni prawa ważnej dla innych, będzie więcej w rozdziale 8.

Niestety najgorzej ta wykładnia idzie sędziom z Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zwłaszcza z Izby Finansowej. Może dlatego, że większość z nich konieczne doświadczenia nabywała w organach podatkowych? O niepraworządnym orzecznictwie NSA będzie rozdział 9.

W rozdziale 10. zajmiemy się służbami specjalnymi, które – jak wynika z ich własnych deklaracji – są „praworządne” na mocy ustawy, a nawet samej Konstytucji, bo działają „w zgodzie i na podstawie przepisów prawa”.

Rozdział 11. to analiza tego, jak i dlaczego nie jest przestrzegana w Polsce zasada _in dubio pro libertate_ w szczególności w prawie podatkowym, czyli _in dubio pro fisco_ zamiast _pro tributario_.

Trochę tu będzie informacji (wręcz podręcznikowych) dla studentów prawa, trochę analizy praktycznej z punktu widzenia adwokata stającego przed obliczem „wymiaru (nie)sprawiedliwości”, a trochę publicystyki politycznej. Mam nadzieję, że we właściwych proporcjach.

Oczywiście adwokacki punkt widzenia jest z natury spaczony. Większość sądowych porażek skłonni jesteśmy – jak wszyscy ludzie – przypisywać „głupocie sędziów”, a nie swojej własnej. Żeby się przed tym ustrzec, wybrałem takie przykłady niepraworządności w orzecznictwie sądowym, które dotyczyły spraw prowadzonych _pro bono_ – podatników nieprowadzących nawet działalności gospodarczej – jak w przypadku tak zwanych „ofiar ulgi meldunkowej”, co będzie się przewijało w rozdziałach 5., 9. i 11.

Piszę o tym wszystkim, bo, jak twierdził Benjamin Constant, który będzie wielokrotnie przywoływany: _myśl nie może być inaczej pokonana jak tylko myślą_12.

Najczęściej piszę, jak ktoś/coś mnie wkurzy. Zazwyczaj są to felietony. Rzadziej dłuższe artykuły. Najrzadziej książki. Jak mnie wkurzyli obrońcy OFE – napisałem _Emerytalną katastrofę_. Jak mnie wkurzyli obrońcy sprawiedliwości – napisałem _Równość i (Nie)sprawiedliwość_. Teraz wkurzyli mnie „obrońcy praworządności”, którym książkę tę dedykuję. Oni oczywiście jej nie przeczytają, co narusza zasady „równości społecznej” w dyskusji. Bo ja czytam, co piszą oni, więc mi jest łatwiej. Ale z jakiegoś powodu nie ma równości na tym świecie.

I na koniec początku jeszcze jedna obserwacja. We wspomnianej już, głośnej uchwale BSA I-4110-1/20, o której będzie więcej w rozdziale 7., Sąd Najwyższy stwierdził, że _w celu osiągnięcia standardu niezawisłości sędziów konieczne jest także stworzenie pewnej atmosfery wokół działalności orzeczniczej, którą prowadzą. Wymaga ona zaniechania deprecjonowania sędziów in genere, jako przedstawicieli pewnego zawodu (służby publicznej), prezentowania – w szczególności przez polityków lub media pod ich wpływem – oczekiwań co do rozstrzygnięć w konkretnych sprawach, wypowiadania się z aprobatą o tych, którzy współdziałają z określoną siłą polityczną, obejmując oferowane przez nią funkcje w strukturach administracyjnych wymiaru sprawiedliwości, a z dezaprobatą i wręcz wrogo o tych, którzy wobec takich postaw są krytyczni, tak samo jak co do intencji władzy politycznej i deklarowanych przez nią celów prowadzonych reform_. Obawiam się, czy ta książka nie tworzy takiej „atmosfery” wokół działalności orzeczniczej sądów – zwłaszcza administracyjnych – opodatkowujących odsetki od wyegzekwowanych po latach alimentów dla dzieci czy odszkodowań za szkody odniesione w wyniku różnych wypadków, których wyroki prowadziły czasem do samobójstw, jak w sprawie pewnej ofiary ulgi meldunkowej.

***

Wszystkie linki podane w przypisach działały w dniu 10 sierpnia 2022 roku (chyba że w tekście podana jest inna data dostępu) w przeglądarce Tor Browser i większość w przeglądarkach Mozilla Firefox oraz Google Chrome. Wiele nie działało w przeglądarkach Internet Explorer i Microsoft Edge.

------------------------------------------------------------------------

1 KPO to krajowy plan wykorzystania europejskiego Instrumentu na rzecz Odbudowy i Zwiększenia Odporności (Recovery and Resilience Facility – RRF) ustanowiony w _Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/241 z dnia 12 lutego 2021 r._, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX%3A32021R0241.

2 https://www.rp.pl/sady-i-trybunaly/art37748321-nowela-o-sn-retusz-nie-rewolucja-problem-to-test-i-dyscyplinarki-w-nsa?s=03.

3 https://www.pap.pl/aktualnosci/news%2C1508819%2Cziobro-o-noweli-ustawy-o-sn-autorstwa-pis-solidarna-polska-nie-zaakceptuje.

4 m.300polityka.pl/live/2023/01/13/tusk-prawdziwa-praworzadnosc-w-polsce-bedzie-mozliwa-dopiero-po-wygranych-wyborach.

5 https://www.iustitia.pl/images/A/projekt_IUSTITII_o_przywracaniu_praworządności-1_-_do_sejmu_plus_zakaz_wznowienia.pdf.

6 https://oko.press/jak-naprawic-trybunal-konstytucyjny-sadurski-usuniecie-dublerow.

7 https://wyborcza.pl/magazyn/7,124059,28665135,trybunal-do-wyzerowania.html.

8 Przykładowo wyroki ETPCz: z 22 lipca 2021 r., Reczkowicz przeciwko Polsce, nr 43447/19; z 8 listopada 2021 r., Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, nr 49868/19 i 57511/19; z 3 lutego 2022 r., Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce, skarga nr 1469/20.

9 Pismo z dnia 21 grudnia 2022 r. WOP.050.4.2022.1.

10 https://wyborcza.pl/magazyn/7,124059,28748399,marcin-matczak-pis-uniewaznil-wybor-5-sedziow-opozycja-mialaby.html.

11 https://wyborcza.pl/7,75968,28730836,gumowy-kregoslup-nie-jest-dobra-rekomendacja-na-sedziego-polemika.html.

12 B. Constant, _O monarchii konstytucyjnej i rękojmiach publicznych_, t. 1, Warszawa 1831, s. 55.