Kontraktowanie realizacji przedsięwzięć budowlanych - ebook

Wprowadzenie

Jeśli komuś potrzebny jest obiekt budowlany, a nie chce wykonywać go sam – szuka wykonawcy. Aby określić wzajemne zobowiązania, niezbędna jest umowa. Odgrywa ona znaczącą rolę w realizacji przedsięwzięcia budowlanego. Jest prawnym instrumentem regulującym działania uczestników.

Obiegowa opinia głosi, że dobrze zawarta umowa jest podstawą sukcesu podjętego przedsięwzięcia budowlanego, tworząc ład w działaniach stron, promując współpracę, a nie konflikt, przynosząc obopólne korzyści. Podstaw sukcesu może być więcej, na pewno jednak umowa wywołuje wiele istotnych następstw o charakterze organizacyjnym i ekonomicznym, z którymi strony muszą się liczyć, składając podpisy pod jej treścią.

Te istotne następstwa, a także charakter przedmiotu umowy oraz wchodzące w grę pieniądze (na ogół niemałe) powodują, że operacja zawarcia umowy nie jest prosta. Prowadzić ją należy starannie i w przemyślany sposób. Początek procesu ma miejsce wtedy, gdy jedna ze stron – klient lub jego reprezentant – zaczyna myśleć o znalezieniu drugiej strony, czyli wykonawcy robót. Operacja kończy się z chwilą podpisania umowy (po czym następuje jej realizacja).

W ramach operacji zawarcia umowy trzeba zatem podjąć, oprócz wielu innych, dwie kluczowe decyzje:

- dotyczącą tekstu przyszłej umowy,
- dotyczącą sposobu postępowania prowadzącego do zawarcia umowy.

Jeśli chodzi o pierwszą, może być to postanowienie o samodzielnym opracowaniu proponowanego drugiej stronie tekstu lub przynajmniej istotnych regulacji, które będą w nim zawarte. Można też skorzystać z odpowiedniego wzorca umowy, ewentualnie adaptować go do specyficznej sytuacji związanej z podejmowanym przedsięwzięciem.

Jeśli chodzi o drugą decyzję, to zależy ona od okoliczności, w których podejmowane jest przedsięwzięcie, lub od celu, który powinien być osiągnięty w ramach przyjętego postępowania.

Decyzje te podejmuje klient, kierując się ewentualnie radą profesjonalnych doradców. Wykonawca, chcąc zawrzeć w umowę, musi je zaaprobować, choć w pewnych sytuacjach może starać się o ich zmianę, szczególnie w zakresie ostatecznego tekstu umowy. Omawiając zatem umowy o roboty budowlane i sposoby dojścia do nich, przyjmuje się punkt widzenia klienta, gdyż to on ma do odegrania pierwszoplanową rolę. Z drugiej strony wykonawca, poznając punkt widzenia klienta, może się właściwie przygotować do zawarcia i realizacji umowy, świadomie zabiegając o własne interesy. W tym sensie publikacja ta adresowana jest przede wszystkim do dwóch stron uczestniczących w przedsięwzięciu, tj. do klientów na rynku robót budowlanych oraz do wykonawców tych robót. Może być także przydatna osobom lub instytucjom w różny sposób związanym z budownictwem, tj. podmiotom finansującym budowy, projektantom obiektów budowlanych, konsultantom profesjonalnie związanym z budownictwem, deweloperom, zarządcom nieruchomości, studentom budownictwa itp.

Celem tej publikacji jest przedstawienie kwestii organizacyjnych i ekonomicznych związanych z kontraktowaniem realizacji przedsięwzięć budowlanych w ramach istniejącego porządku prawnego. Porządek ten bardzo krótko jest zarysowany w początkowej części pracy. Natomiast kwestie wychodzące poza bazowe uregulowania prawne nie są tu omawiane. Praktyka wskazuje bowiem, że w zakresie szczegółów w obszarze prawa w wielu przypadkach nie daje się uniknąć obsługi czy porady prawnej.

W publikacji omówiono także szczególne rodzajów umów związane z realizacją przedsięwzięć budowlanych, takie jak umowy o projekt i budowę, umowy o zarządzanie przedsięwzięciem budowlanym i inne, funkcjonujące w obrębie budownictwa. Podobnie jak w przypadku umów o roboty budowlane nacisk położony jest na kwestie organizacyjne i ekonomiczne, które w związku z zawarciem określonej umowy stają się istotne.

Prezentacja poszczególnych zagadnień utrzymana jest na pewnym ogólnym poziomie, obejmującym zarówno sektor publiczny, jak i prywatny, z położeniem nacisku na logikę opisywanych rozwiązań umownych i procedur oraz konsekwencji z nich wynikających. Nieliczne odstępstwa od tego podejścia są w tekście zaznaczone. Takie ujęcie problematyki narzuca przyjęcie stosownej terminologii, używanie określeń możliwie ogólnych, niezwiązanych z jakimś konkretnym rodzajem przedsięwzięcia czy sposobem jego realizacji – może to być budowa biurowca przez dewelopera, realizacja odcinka drogi publicznej zamówionej przez gminę lub na przykład remont dachu zlecony przez zarządcę prywatnej nieruchomości. Stąd w tekście pojęcie inwestora budowlanego, zamawiającego roboty budowlane, zleceniodawcy remontu itp. zastąpiono ogólnym pojęciem klienta lub używa się wyżej wymienionych pojęć wymiennie. Podobną konwencję zastosowano w przypadku podmiotu podejmującego się wykonania określonych robót lub czynności, nazywając go wykonawcą robót budowlanych, przedsiębiorstwem budowlanym lub po prostu kontrahentem – w zależności od kontekstu.

Pierwsze wydanie tej publikacji ukazało się w 2015 r. . Obecna wersja została częściowo zmieniona i poszerzona o nowe zagadnienia.1 Podstawy prawne kontraktowania

Umową nazywamy zgodne oświadczenie woli dwóch (lub więcej) stron (kontrahentów) złożone w celu ustanowienia, zmiany lub zniesienia stosunku prawnego.

Stosunek prawny to stosunek społeczny regulowany przez prawo, tj. zespół norm wydanych lub usankcjonowanych przez państwo i zagwarantowanych przymusem państwowym.

Norma prawna jest częścią składową prawa, regułą postępowania wynikającą z przepisów prawnych.

Przepisy to elementarne części ustaw lub innych aktów normatywnych. Przepis nie musi pokrywać się z normą prawną. Elementy normy mogą być zamieszczane, często w dość złożony sposób, w różnych przepisach prawnych.

W prawie rozróżnia się dwa rodzaje norm prawnych, które różnią się między sobą charakterem i mocą obowiązującą. Są to:

- normy bezwzględnie obowiązujące (imperatywne),
- normy względnie obowiązujące (dyspozytywne).

Normy imperatywne zawierają niepodważalny nakaz państwa, od którego wypełnienia nie można się w żadnej sytuacji uchylić. Zastosowanie ich nie może być wyłączone, ograniczone lub zmienione wolą stron. Nawet wtedy, gdy przyszłe strony umowy zgadzają się na uregulowanie jakiejś kwestii w sposób odmienny niż nakazuje to norma imperatywna − to tego rodzaju zapis jest nieważny. Z norm imperatywnych składa się na przykład prawo administracyjne, karne.

Normy dyspozytywne mają odmienne znaczenie. Stosuje się je wtedy, gdy spraw, których norma dotyczy, strony nie uregulowały w umowie w ogóle bądź uregulowały, lecz w sposób niekompletny lub niezrozumiały. Jeśli natomiast sprawy, których norma dotyczy, uregulowane zostały w umowie kompletnie i zrozumiale oraz niesprzecznie z normą imperatywną, lecz inaczej, niż ujmuje to norma dyspozytywna, to obowiązujący strony staje się zapis umowny. W razie sporu sąd będzie się kierował zawartą umową, pomijając stosowną dyspozytywną normę prawną. Najwięcej norm względnie obowiązujących zawiera prawo cywilne.

Normy dyspozytywne pozostawiają stronom swobodę w układaniu stosunków umownych, pozwalają na zapis wzajemnych praw i obowiązków w sposób odpowiadający stronom, bez drobiazgowego zapisywania wszelkich szczegółów, gdyż w sprawach nieuwzględnionych w umowie automatycznie wypełniają powstałą lukę. W szczególności dotyczy to również umowy o roboty budowlane, której w kodeksie cywilnym poświęcony jest osobny tytuł. Jako przykład można podać art. 654 kc: „W braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia”. Gdyby zapis umowy przesądzał o jednorazowej zapłacie wynagrodzenia, na przykład do miesiąca po odbiorze robót, to wyłącza on powyższy zapis kodeksowy.

1.1. Pojęcie umowy o roboty budowlane

Według kodeksu cywilnego przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W literaturze prawniczej, na przykład w , szczegółowo omawia się pojęcie umowy o roboty budowlane, a także stosowanie przepisów o umowie o dzieło do umowy o roboty budowlane.

Warto zwrócić uwagę na odróżnianie pojęcia umowy o roboty budowlane od pojęcia przedsięwzięcia budowlanego, w przypadku gdy mówi się o kontrakcie budowlanym. Możliwe są nieporozumienia, zwłaszcza w kontaktach z obcokrajowcami. Pojęcie umowy o roboty budowlane podane jest powyżej, natomiast przedsięwzięcie budowlane zdefiniowane jest w rozdziale 2.

Należy stwierdzić, że na wykonanie jednego i tego samego przedsięwzięcia budowlanego mogą być zawarte liczne umowy (kontrakty) lub jedna umowa (kontrakt) może obejmować wiele organizacyjnie u klienta wyodrębnionych (na ogół mniejszych) przedsięwzięć.

1.2. Zasada swobody umów

W Polsce w wyniku nowelizacji kodeksu cywilnego przywrócono zasadę swobody umów , . W skrócie zasada ta wyraża się w możliwości swobodnego:

- decydowania o zawarciu umowy,
- wyboru osoby kontrahenta (kontrahentów),
- kształtowania treści umowy,
- wyboru formy umowy (zwykła forma pisemna, forma aktu notarialnego itp.).

Są jednak pewne ograniczenia. Strony zawierające umowę mogą ułożyć jej postanowienia tak, by jej treść lub cel nie sprzeciwiały się:

- właściwości (naturze) stosunku prawnego,
- ustawie,
- zasadom współżycia społecznego.

Brak sprzeczności z właściwością stosunku prawnego w szerokim ujęciu rozumie się jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku umownego, które to cechy stanowią o jego istocie. Istotną cechą umowy jest na przykład uzgodnienie woli stron. Umowa nie może zatem dawać jednej stronie możliwości zmiany jej postanowień bez zgody drugiej strony. Za sprzeczne z właściwością stosunku prawnego należy także uznać między innymi włączenie do umowy-zlecenia przyrzeczenia osiągnięcia określonego rezultatu, na przykład przyrzeczenie zdania egzaminu po przeprowadzonym szkoleniu.

Brak sprzeczności z ustawą nie wymaga komentarza. Jeśli ustawa zabrania na przykład praktyk monopolistycznych, to umowy zawarte z naruszeniem tej ustawy są nieważne. Przez niesprzeczność z zasadami współżycia społecznego rozumie się natomiast niesprzeczność z zasadami moralnymi uznawanymi powszechnie w społeczeństwie za obowiązujące. Kwestię braku sprzeczności lub też istnienia sprzeczności rozstrzyga sąd, kierując się aktualnymi poglądami społeczeństwa.

Najogólniej rzecz ujmując, prawna regulacja umów w Polsce oparta jest więc na założeniu, że wszystko, co nie jest zakazane, jest dozwolone. Stwarza to olbrzymie możliwości formułowania różnych w treści umów, w tym umów, których celem jest zaspokojenie potrzeb budowlanych inwestora lub właściciela obiektu budowlanego. Jak zapanować nad tym nieograniczonym zbiorem tekstów umów, mając na uwadze konsekwencje, które z tych tekstów wynikają dla każdej ze stron umowy? Chodzi o to, by zdawać sobie z nich sprawę zawczasu, jeszcze przed podpisaniem umowy. Przydatna byłaby jakaś klasyfikacja, podział umów na jakieś grupy, w stosunku do których można by wskazać wynikające z nich konsekwencje w fazie realizacji umowy. Dokonując podziału, należy przyjąć kryterium, według którego zostanie on wykonany. Kryteriów jest wiele. Podziału można dokonać ze względu na przedmiot zamówienia, którym może być: opracowanie dokumentacji projektowej, wykonawstwo robót budowlanych, zarządzanie przedsięwzięciem i inne. Z uwagi na konsekwencje dotyczące kwestii ekonomicznych i organizacyjnych, przydatny okazał się podział umów ze względu na sposób ustalenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wyróżnia się dwa podstawowe, przeciwstawne sobie sposoby, określane krótko jako: niezmienna cena i zwrot kosztów, opisane w rozdziale 3.2 Charakterystyka przedsięwzięć budowlanych

Obiekty budowlane lub ich części, a także ich modernizacje, remonty itp., są wynikiem realizacji przedsięwzięć. Przedsięwzięcie budowlane definiowane jest jako splot współzależnych działań, których celem jest zaspokojenie potrzeb budowlanych inwestora lub właściciela obiektu budowlanego . W odróżnieniu od procesu ciągłego, jakim jest na przykład przemysłowa produkcja dóbr materialnych – telewizorów, samochodów… − przedsięwzięcie budowlane realizowane jest w określonym przedziale czasu. Początek i koniec tego przedziału mogą być różnie rozumiane. W szerokim ujęciu za początek przyjmuje się pomysł o możliwości zaspokojenia określonej potrzeby przez efekt w postaci jakiejś substancji budowlanej (nowy dom, most, remont dachu, termomodernizacja przedszkola itp.), a koniec rozumie się jako ostateczne rozliczenie się z wykonawstwa tej substancji i przejęcie do niej praw. Spotykane są węższe ujęcia początku i końca przedsięwzięcia budowlanego, na przykład za początek uznaje się podjęcie decyzji o rozpoczęciu prac projektowych, a za koniec końcowy odbiór wykonanych robót budowlanych, a w pewnych przypadkach także osiągnięcie pełnej zdolności produkcyjnej lub usługowej obiektu. Specyficznym rodzajem przedsięwzięcia budowlanego jest przedsięwzięcie polegające na rozbiórce obiektu budowlanego, często związane z odzyskaniem wartościowego gruntu i nabyciem do niego praw.

2.1. Cechy przedsięwzięć budowlanych

Charakterystyczne cechy przedsięwzięć budowlanych podawane są w literaturze przedmiotu, na przykład w , . Cechy te mają istotny wpływ na działania podejmowane przez uczestników przedsięwzięcia w celu doprowadzenia go do pomyślnego końca. W szczególności wpływają na konstruowanie treści umów między nimi, w tym umów o roboty budowlane, oraz na wybór kontrahentów, w tym wykonawców robót budowlanych.

Jakie to cechy? Krótko zostaną wskazane poniżej.

1. Przedsięwzięcie budowlane jest prowadzone w określonej lokalizacji, wskazanej przez zamawiającego, i efekty wykonywanych w ramach tego przedsięwzięcia robót w tej lokalizacji pozostają – nie można przenieść ich w inne miejsce (ściana pozostaje w miejscu jej wykonania; samochód zrobiony w Japonii może być sprzedany w Polsce). W kontekście kontraktowania realizacji przedsięwzięć budowlanych warto zwrócić uwagę na następujące kwestie:

- lokalizacja i jej otoczenie stwarzają swoiste (unikalne) warunki prowadzenia robót, wpływając na koszt, czas i jakość ich wykonania,
- do danej lokalizacji należy dostarczyć wszystkie potrzebne do wykonania robót środki techniczne (często ciężki sprzęt), materiały i wyroby budowlane (na ogół w dużych ilościach) oraz zatrudnić odpowiednich ludzi,
- pracującym ludziom trzeba stworzyć bezpieczne i higieniczne warunki pracy,
- realizacja przedsięwzięcia, z wyjątkiem robót prowadzonych w zamkniętych pomieszczeniach, narażona jest na wpływ warunków atmosferycznych.

2. W ramach przedsięwzięcia budowlanego powstaje zindywidualizowany obiekt, określony przez projektanta według dyspozycji klienta, co oznacza konieczność osiągnięcia w określonym terminie specyficznego celu spełniającego oczekiwania przyszłego właściciela obiektu. Cecha ta w poważnym stopniu wpływa na postępowanie prowadzące do zawarcia umowy o roboty budowlane. Wykonawca powinien mieć czas na zapoznanie się z projektem obiektu i, jeśli zdecyduje się ubiegać o jego wykonawstwo, odpowiednio zaplanować przewidziane do wykonania roboty oraz przedłożyć klientowi stosowną ofertę. Zindywidualizowany charakter obiektu ma również poważny wpływ na treść umowy między stronami, na przykład w kwestii terminów wykonania poszczególnych robót, wymaganych ubezpieczeń czy dokonywania rozliczeń finansowych.

3. Powstające lub modernizowane w wyniku prowadzonych przedsięwzięć obiekty budowlane ingerują w otaczające je środowisko, w tym środowisko przyrodnicze. Nie można budować gdzie się chce, co się chce i jak się chce. Narzuca to konieczność starannego przygotowania przedsięwzięcia budowlanego do realizacji, w wyniku czego mogą zostać sformułowane określone obostrzenia, istotne z punktu widzenia zobowiązań umownych uczestników przedsięwzięcia. Zakres wymaganych opinii i uzgodnień projektu budowlanego, według stanu na czas przygotowywania książki do druku, podany jest na przykład w . Zakres ten może oczywiście ulegać zmianom. W pewnych przypadkach przedsięwzięć zalecane jest ponadto skorzystanie z konsultacji społecznych, które mogą mieć znaczący wpływ na realizację.

4. W czasie realizacji przedsięwzięcia budowlanego ważna jest stała współpraca jego uczestników w ramach specjalnie do tego celu utworzonej tymczasowej organizacji. Ustalenia umowne powinny wyraźnie określać rodzaj powiązań w ramach tej organizacji – kto ma jakie uprawnienia i za co odpowiada. Problem tkwi w zarządzaniu taką organizacją, które ma zapewnić jej efektywne działanie, odpowiednie reagowanie na możliwe zmiany w zakresie robót, zapobieganie konfliktom itp. Organizacja ta, po zakończeniu przedsięwzięcia, ulega rozwiązaniu. Dla kolejnego przedsięwzięcia należy powołać nową organizację z nowymi powiązaniami i ustaleniami umownymi. Doświadczenia poprzedniej organizacji są względnie przydatne.

5. Realizacja przedsięwzięć budowlanych jest na ogół kapitało- i czasochłonna. Kapitałochłonność oznacza konieczność ponoszenia znacznych kosztów przez wykonawcę lub wykonawców przedsięwzięcia, znajdujących swe odbicie w cenie dla zamawiającego. Formułowany jest postulat, by stosunek uzyskiwanej wartości do ceny (ang. value for money) był dla zamawiającego oraz określonej społeczności, która będzie z efektów tego przedsięwzięcia korzystać bądź znajduje się w obrębie jego oddziaływania, jak najkorzystniejszy. Trudność pojawia się przy określeniu wartości, która może być różnie rozumiana, w tym jako subiektywna ocena korzyści dla odbiorcy towaru lub usługi . Dobrze wyraził to znany amerykański inwestor giełdowy Warren Buffett w sformułowaniu: Price is what you pay, value is what you get, czyli „cena to jest to, co płacisz, wartość to jest to, co dostajesz”. Cena jest pieniężnym wyrażeniem wartości, którą sprzedający z tą ceną wiąże. Cenowo wyrażona przez wykonawcę wartość obiektu, który powstanie w wyniku wykonania przez niego określonych robót, może być atrakcyjna lub nieatrakcyjna dla zamawiającego. Na przykład propozycja wybudowana za określoną cenę szatni przy szkole może mieć dużą wartość dla społeczności szkoły i podpisywana jest stosowna umowa na zbudowanie szatni, podczas gdy wyższa proponowana cena może oznaczać, że uzyskiwana za tę cenę wartość nie jest dla zamawiającego zadowalająca i podejmowana jest decyzja o rezygnacji z budowy.