Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym - ebook

Monografia zawiera omówienie uregulowań służących przeciwdziałaniu zmowom przetargowym w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym. W publikacji przedstawiona jest krytyczna analiza przyjętego w polskim systemie prawnym modelu wielotorowej odpowiedzialności antymonopolowej i karnej za zmowy przetargowe. Autor, opowiadając się zasadniczo za utrzymaniem tego modelu, uzasadnia potrzebę zmian zapewniających respektowanie zasady niedublowania się postępowań i odpowiedzialności tego samego podmiotu za ten sam czyn (ne bis in idem) oraz zasady proporcjonalności.
W opracowaniu zawarto m.in.:
porównanie zakresu zastosowania zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym,
wskazówki dotyczące interpretacji problematycznych pojęć,
wnioski de lege ferenda,
aktualne krajowe i unijne orzecznictwo sądowe i administracyjne.
Książka przeznaczona jest dla pracowników UOKiK i pracowników innych służb, do których kompetencji należy przeciwdziałanie zmowom, a także sędziów oraz arbitrów KIO, którzy w swojej działalności orzeczniczej poszukują zarówno teoretycznych wyjaśnień, jak i praktycznych wskazówek na temat sposobu oceny określonych zjawisk gospodarczych. Monografia zainteresuje również prawników praktyków oraz pracowników naukowych specjalizujących się w problematyce prawa gospodarczego publicznego.

Wykaz skrótów 17
Wprowadzenie 21
Rozdział I Znaczenie konkurencyjnych przetargów dla obrotu gospodarczego 43 1. Wprowadzenie 43 2. Przetarg w obrocie gospodarczym 45 2.1. Wprowadzenie 45 2.2. Przetarg jako tryb zawierania umów w świetle przepisów prawa cywilnego 45 2.3. Przetarg jako mechanizm realizacji zadań publicznych 47 2.3.1. Przepisy o zamówieniach publicznych 48 2.3.2. Wybrane inne źródła przetargów 49 3. Znaczenie (uczciwej) konkurencji dla realizacji celów przetargów 54 3.1. Wprowadzenie 54 3.2. Konkurencyjność przetargu w świetle kodeksu cywilnego 55 3.3. Uczciwa konkurencja jako ogólna zasada prawa zamówień publicznych 57 3.3.1. Prawo Unii Europejskiej 60 3.3.2. Prawo polskie 63 3.4. Konkurencja jako uzasadnienie procedur przetargowych przewidzianych w innych przepisach prawa publicznego 76 4. Ograniczenie konkurencji w przetargach jako aktualny problem dla prawidłowego obrotu gospodarczego w Polsce 78 5. Wnioski 92
Rozdział II Przedmiot ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym 95 1. Wprowadzenie 95 2. Przedmiot ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji 96 2.1. Główny cel prawa ochrony konkurencji 96 2.2. Inne cele realizowane przez prawo ochrony konkurencji 98 2.3. Sprzeczność zmów przetargowych z celami prawa ochrony konkurencji 100 3. Przedmiot ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie karnym 100 3.1. Rodzajowy przedmiot ochrony 100 3.2. Indywidualny przedmiot ochrony 103 4. Porównanie przedmiotów ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym 104 4.1. Podobieństwa przedmiotów ochrony 105 4.2. Różnice przedmiotów ochrony 107 5. Wnioski 109 5.1. Częściowa zbieżność przedmiotu ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym 109 5.2. Konsekwencje zbieżności przedmiotu ochrony między prawem ochrony konkurencji i prawem karnym dla interpretacji art. 305 k.k. 110 5.3. Potrzeba modyfikacji znamion bezprawności w art. 305 k.k. 112
Rozdział III Pojęcia przetargu i przetargu publicznego na gruncie prawa ochrony konkurencji i prawa karnego 116 1. Wprowadzenie 116 2. Przetarg i przetarg publiczny w przepisach prawa 117 3. Znaczenie pojęcia przetargu dla zakresu zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji 121 3.1. Pojęcie przetargu 121 3.2. Przetarg a inne sposoby wyboru oferty w doktrynie i orzecznictwie 122 3.3. Przetarg a inne sposoby wyboru oferty - stanowisko własne 125 3.3.1. Aukcja 125 3.3.2. Licytacja elektroniczna 127 3.3.3. Zapytanie o cenę 128 3.3.4. Dialog konkurencyjny 129 3.3.5. Negocjacje z ogłoszeniem oraz bez ogłoszenia 129 3.3.6. Zamówienia z wolnej ręki 131 3.3.7. Partnerstwo innowacyjne 132 3.3.8. Podsumowanie 134 4. Znaczenie pojęcia przetargu publicznego dla zakresu karalności zmów przetargowych w prawie karnym 135 4.1. Pojęcie przetargu 135 4.2. Pojęcie przetargu publicznego 137 4.3. Pojęcie przetargu publicznego - stanowisko własne 141 5. Wnioski 143 5.1. Wnioski dotyczące pojęcia przetargu w prawie ochrony konkurencji 144 5.1.1. Postulat interpretacyjny 144 5.1.2. Wnioski de lege ferenda 145 5.2. Wnioski dotyczące pojęcia przetargu publicznego w prawie karnym 146 5.2.1. Postulat interpretacyjny 146 5.2.2. Wnioski de lege ferenda 146 5.2.3. Zakres kryminalizacji zmów przetargowych a przetargi prywatne 149
Rozdział IV Zachowania objęte zakresem zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym 151 1. Wprowadzenie 151 2. Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję jako znamię zmowy przetargowej w prawie ochrony konkurencji 152 2.1. Wprowadzenie 152 2.2. Porozumienie 154 2.3. Porozumienia ograniczające konkurencję 160 2.3.1. Ograniczenie konkurencji na rynku właściwym 160 2.3.2. Ograniczenie konkurencji a relacje wewnątrzorganizacyjne 165 2.3.3. Cel lub skutek ograniczenia konkurencji 167 2.3.4. Wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję 175 2.4. Zmowa przetargowa w świetle zakazu porozumień ograniczających konkurencję 180 2.4.1. "Kartelowe" zmowy przetargowe w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. 183 2.4.2. "Wertykalne" zmowy przetargowe w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. 190 2.4.3. "Kooperacyjne" porozumienia przetargowe w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. 193 2.4.3.1. Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia 194 2.4.3.2. Podwykonawstwo 197 2.4.3.3. Korzystanie z potencjału (zasobów) osoby trzeciej 199 2.4.3.4. Antymonopolowa ocena "kooperacyjnych" porozumień przetargowych 203 2.4.4. Inne niż art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. podstawy kwalifikacji zakazanych porozumień przetargowych 218 2.4.4.1. Prawo polskie 218 2.4.4.2. Prawo Unii Europejskiej 220 2.4.5. Ocena aktualnego podejścia do zmów przetargowych w świetle zakazu porozumień ograniczających konkurencję - ograniczenie konkurencji ze względu na cel czy skutek? 230 2.4.5.1. Uzgodnienia przetargowe niepowodujące ograniczenia konkurencji 236 2.4.5.2. Uzgodnienia przetargowe ograniczające konkurencję ze względu na cel 240 2.4.5.3. Uzgodnienia przetargowe ograniczające konkurencję ze względu na skutek 247 2.4.5.4. Porozumienia ograniczające konkurencję podlegające wyłączeniu spod zakazu 248 3. Wejście w porozumienie na szkodę beneficjenta przetargu jako znamię zmowy przetargowej w prawie karnym 250 3.1. Wprowadzenie 250 3.2. Wejście w porozumienie 253 3.2.1. Wejście w porozumienie a współsprawstwo 253 3.2.2. Wejście w porozumienie jako dokonanie uzgodnień 256 3.2.3. Brak wymogów co do formy zawarcia porozumienia 257 3.3. Treść porozumienia 259 3.3.1. Różnice między znamionami zmowy przetargowej w art. 305 § 1 i 2 k.k. 259 3.3.2. Przebieg przetargu jako przedmiot porozumienia 260 3.3.3. Treść porozumienia a rodzaje uczestników porozumienia 260 3.3.4. Treść porozumienia a inne typy przestępstw określone w art. 305 k.k. 262 3.3.5. Trudności w ustaleniu treści bezprawnego porozumienia przetargowego 264 3.3.6. Rola regulacji pozakarnych w odtwarzaniu zakresu kryminalizacji zmów przetargowych 266 3.4. Przesłanka działania na szkodę beneficjenta przetargu 273 3.4.1. Pojęcie szkody 273 3.4.2. Charakter i rozmiar szkody 274 3.4.3. Działanie na szkodę podmiotów innych niż beneficjent przetargu 276 3.4.4. Przesłanka działania na szkodę beneficjenta przetargu a wyrządzenie szkody 277 4. Zachowania objęte zakresem zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym - podobieństwa i różnice 281 4.1. Pojęcie porozumienia 281 4.2. Treść porozumienia 283 4.3. Cel porozumienia 286 5. Wnioski 286
Rozdział V Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym 295 1. Wprowadzenie / 295 2. Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji 296 2.1. Przedsiębiorca jako podmiot odpowiedzialności antymonopolowej 296 2.2. Odpowiedzialność przedsiębiorców za działania osób fizycznych będących ich reprezentantami 303 2.3. Odpowiedzialność antymonopolowa uczestników i organizatorów przetargu 304 2.4. Odpowiedzialność antymonopolowa a powiązania między przedsiębiorcami 307 2.5. Osoba zarządzająca jako podmiot odpowiedzialności antymonopolowej 313 3. Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w prawie karnym 317 3.1. Osoba fizyczna jako podmiot odpowiedzialności prawnokarnej 318 3.2. Różnorodność ról pełnionych w związku z przetargiem przez podmioty odpowiedzialności karnej z tytułu zmowy przetargowej 319 3.3. Problem porozumień zawieranych przez reprezentantów przedsiębiorców lub innych podmiotów mogących oddziaływać na przebieg przetargu 321 3.4. Podmiot zbiorowy jako podmiot odpowiedzialności za czyny zabronione pod groźbą kary 323 4. Podobieństwa i różnice zakresów podmiotowych zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym 328 4.1. Udział w porozumieniu podmiotów niebędących przedsiębiorcami 328 4.2. Udział w porozumieniu osób fizycznych będących przedsiębiorcami 329 4.3. Udział w porozumieniu osób fizycznych działających na rzecz przedsiębiorców 330 4.4. Udział w porozumieniu organizatora przetargu 331 4.5. Udział w porozumieniu osób nieuczestniczących w przetargu 332 4.6. Porozumienia "wewnątrzorganizacyjne" 333 4.7. Problem odpowiedzialności następczej podmiotów zbiorowych 334 5. Wnioski 335 5.1. Ujęcie podmiotu naruszenia w prawie ochrony konkurencji 335 5.2. Ujęcie podmiotu naruszenia w prawie karnym 337 5.3. Konsekwencje podobieństwa podmiotowych zakresów zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym 338
Rozdział VI Subiektywne przesłanki odpowiedzialności za zmowę przetargową w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym 340 1. Wprowadzenie 340 2. Subiektywne przesłanki odpowiedzialności za zmowę przetargową w prawie ochrony konkurencji 341 2.1. Obiektywny charakter odpowiedzialności przedsiębiorcy z tytułu naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję 341 2.2. Co najmniej nieumyślne naruszenie jako warunek nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję 342 2.3. Umyślność jako warunek antymonopolowej odpowiedzialności osoby zarządzającej 344 2.4. Ujęcie strony podmiotowej w unijnym prawie ochrony konkurencji 346 3. Subiektywne przesłanki odpowiedzialności za zmowę przetargową w prawie karnym 347 3.1. Umyślność lub nieumyślność jako znamiona charakteryzujące stronę podmiotową czynu zabronionego w prawie karnym 347 3.2. Znamiona charakteryzujące stronę podmiotową zmowy przetargowej w prawie karnym 349 3.3. Przesłanki odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary 351 4. Wnioski 353
Rozdział VII Wielość podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady ne bis in idem oraz zasady proporcjonalności 355 1. Wprowadzenie 355 2. Źródła zasady ne bis in idem w świetle prawa międzynarodowego i krajowego 356 2.1. Prawnomiędzynarodowe źródła zasady ne bis in idem 357 2.2. Źródła zasady ne bis in idem w prawie Unii Europejskiej 358 2.3. Źródła zasady ne bis in idem w prawie polskim 362 3. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem 364 3.1. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem w świetle europejskiej konwencji praw człowieka i podstawowych wolności 364 3.2. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem w świetle prawa Unii Europejskiej 369 3.3. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem jako polskiej zasady konstytucyjnej 371 3.4. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem w odniesieniu do mechanizmów ochrony przed zmowami przetargowymi 375 4. Treść zasady ne bis in idem 381 4.1. Znaczenie pojęcia idem 382 4.2. Znaczenie pojęcia bis 385 5. Zbieg podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady ne bis in idem 386 5.1. Warianty dublowania odpowiedzialności wskutek zastosowania przepisów krajowych 388 5.1.1. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorców niebędących osobami fizycznymi 388 5.1.2. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorców będących osobami fizycznymi 390 5.1.3. Dublowanie odpowiedzialności osoby fizycznej niebędącej przedsiębiorcą, mającej status osoby zarządzającej w rozumieniu art. 4 pkt 3a u.o.k.k. 393 5.2. Warianty dublowania odpowiedzialności wskutek zastosowania przepisów prawa Unii Europejskiej 394 5.2.1. Dublowanie odpowiedzialności jednostek organizacyjnych mających status podmiotu zbiorowego oraz przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 TFUE 394 5.2.2. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 TFUE będących osobami fizycznymi 395 5.2.3. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 TFUE mających również status przedsiębiorcy w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 396 5.2.4. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 TFUE wskutek zastosowania wyłącznie przepisów unijnego prawa konkurencji 397 5.3. Obszary, w których nie dochodzi do dublowania odpowiedzialności 404 5.4. Kwalifikacja zbiegu podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady ne bis in idem 406 6. Zbieg podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady proporcjonalności 408 7. Eliminacja niekonstytucyjnego zbiegu podstaw odpowiedzialności w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz propozycji doktryny i projektów legislacyjnych 411 7.1. Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 411 7.2. Propozycje doktryny i projekty legislacyjne 415 8. Wnioski 423 8.1. Wnioski z rozważań dotyczących wielości podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych 423 8.2. Eliminacja zbiegu podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych - uwagi de lege ferenda i wnioski de lege lata 428 8.2.1. Założenia proponowanych zmian 428 8.2.2. Propozycje zmian legislacyjnych i wnioski de lege lata 432
Rozdział VIII Podsumowanie - wnioski oraz propozycje interpretacyjne i legislacyjne 448 1. Wprowadzenie 448 1.1. Waga problematyki zmów przetargowych oraz prawnych instrumentów przeciwdziałania tym praktykom 448 1.2. Wielotorowość prawnej interwencji służącej przeciwdziałaniu zmowom przetargowym 450 2. Zakres odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych 451 2.1. Wnioski z analizy zagadnienia 452 2.2. Propozycje interpretacyjne i legislacyjne 457 2.2.1. Pojęcie przetargu na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. 459 2.2.2. Pojęcie przetargu publicznego na gruncie art. 305 k.k. 460 2.2.3. Konstrukcja przestępnej zmowy przetargowej 462 2.2.4. Przesłanka narażenia na szkodę beneficjenta przetargu publicznego na gruncie art. 305 k.k. 463 2.2.5. Sposób oceny zmów przetargowych na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 464 3. Wielość podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych 469 3.1. Wnioski z analizy zagadnienia 469 3.2. Propozycje interpretacyjne i legislacyjne 472 3.2.1. Założenia formułowanych propozycji 472 3.2.2. Zbieg odpowiedzialności antymonopolowej z odpowiedzialnością karną lub odpowiedzialnością podmiotów zbiorowych 473 3.2.3. Artykuł 6 u.o.p.z. 475 3.2.4. Zbieg odpowiedzialności tzw. osób zarządzających 475 3.2.5. Zbieg odpowiedzialności przy stosowaniu prawa Unii Europejskiej 476 4. Wniosek końcowy 477
Bibliografia 479
Orzecznictwo 495